Sentencia Civil Nº 1100/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 321/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0045966

Recurso de Apelación 321/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Collado Villalba

Autos de Filiación 225/2013

APELANTE: D. Benjamín

PROCURADOR: D. MANUEL JOAQUÍN BERMEJO GONZÁLEZ

LETRADA: Dña. JULIA MARÍA RODRÍGUEZ SÁEZ

APELADA: Dña. Santiaga

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ MARÍA GONZÁLEZ RIVERO

LETRADA: Dña. MARÍA JOSÉ PEREIRO LAGE

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid a 18 de diciembre de 2015

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 225/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, don Benjamín , representado por el Procurador don Manuel Joaquín Bermejo González y asistido por la Letrada doña Julia María Rodríguez Sáez

De la otra, como apelada doña Santiaga , representada por la Procuradora doña Beatriz María González Rivero y defendida por la Letrada doña María José Pereiro Lage.

Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de noviembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Collado Villalba se dictó Sentencia con nº 142/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de reclamación de paternidad presentada por D. Benjamín frente a Dª. Santiaga respecto del menor Higinio , procede declarar la filiación no matrimonial de D. Benjamín como padre del referido menor que pasara a llamarse Nicanor , practicándose las anotaciones correspondientes en el Registro Civil, una vez firme el pronunciamiento.

Asimismo, procede acordar como medidas definitivas relativas al menor:

1.- La atribución de la guarda y custodia a la madre permaneciendo compartida la patria-potestad.

2.- Se establece un régimen de visitas padre-hijo progresivo en los términos contenidos en el fundamento segundo de la presente resolución.

3.- Como contribución al sostenimiento del hijo, el padre abonará una pensión de alimentos de 250 euros al mes, pagadera en 12 mensualidades, dentro de los 5 primeros días del mes mediante su ingreso en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

La pensión se incrementara a 350 euros/mes una vez sea escolarizado el menor. A los gastos extraordinarios contribuirá el padre al 70% correspondiendo a la madre el 30%.

La pensión será exigible desde la mensualidad de abril del 2013, inclusive, y se actualizara a partir del 1 de Enero del 2017, conforme al IPC de la anualidad anterior.

No se imponen las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes a quienes se hace saber que la isma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación para su res lución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 de la LEC ). El Madrid recurso se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación ( art. 458 de la LEC ). La interposición del recurso indicado requiere la constitución de depósito en cuantía de cincuenta euros (50 euros), precisando la admisión del recurso que al interponerse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, debiendo ser debidamente acreditado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo anuncio, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha 15 de diciembre de 2014 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'No haber lugar al complemento de la sentencia dictada en los autos 225/2013 de este Juzgado.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso de apelación, procedente contra las sentencia n. 142/14 dictada el 11 de noviembre de 2014 , cuyo plazo comenzar a computarse desde el día siguiente al de la notificación de la presente.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benjamín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Santiaga y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Benjamín muestra su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, suplicando de la Sala que, con revocación, o modificación, de los pronunciamientos contenidos en dicha resolución, se acuerde la adopción de las siguientes medidas:

'1ºQue durante un año tras finalizarse el periodo de adaptación se acuerde un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes con entrega en el mismo durante un año. Dos días intersemanales y vacaciones por mitad.

2º.-Transcurrido este año se acuerde un régimen de guardia y custodia compartida por meses tal y como consta en nuestra demanda compartiendo ambos la patria potestad, tal y como consta en nuestra demanda, acordando se abonen todos los gastos por mitad.

3º En todo caso sea condenada a las costas dimanantes del presente recurso la contraparte en caso de oposición al mismo.

Subsidiariamente y para el caso de que no se acuerde el régimen de guardia y custodia compartida

1º.-Que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo común de 200,00 Euros mensuales, cantidad que tendrá que abonar Don Benjamín en la cuenta que se la indique dentro de los 5 primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, cantidad ésta que se abonará los doce meses del año.

2º.-Que se acuerde un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y dos días intersemanales, así como vacaciones escolares por mitad.

3º.-Que los gastos extraordinarios sean abonados por mitad por ambos progenitores.

4º En todo caso sea condenada a las costas dimanantes del presente recurso la contraparte en caso de oposición al mismo.

Interesamos asimismo que se pronuncien expresamente sobre las alegaciones formuladas por esta parte, respecto de la prueba ilícita y la prueba falsa'.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Dado que, al tiempo de resolverse el presente recurso, el hijo común ya ha alcanzado la edad de escolarización, tal como se preveía en la Sentencia apelada respecto de la normalización del régimen de visitas, en los términos que, en el escrito evacuando el trámite del artículo 458 L.E.C ., postula con carácter subsidiario el apelante, la controversia a dilucidar por el Tribunal respecto de las relaciones personales entre dicho litigante y el menor queda necesariamente constreñida al entorno en el que ha de quedar, en su vida cotidiana, dicho sujeto infantil, y respecto de la que, como se ha expuesto, don Benjamín interesa la sanción judicial de un régimen de custodia compartida, en tal modo que el menor permanezca en compañía de cada uno de sus progenitores por meses alternos.

En caso de quiebra de unidad familiar, el régimen de corresponsabilidad, que venía siendo admitido anteriormente en la praxis judicial, es regulado, de modo expreso, en el artículo 92 del Código Civil a raíz de su reforma por la Ley de 9 de julio de 2005, y ello bajo el condicionante de ser solicitado por ambos cónyuges y estimarse que, en tal modo, queda debidamente amparado el interés superior del niño. También dicha reforma legislativa contempla la posibilidad de ser sancionada tal medida complementaria a petición de uno solo de los progenitores, si bien calificándola de excepcional, y supeditando su acogimiento al informe favorable del Ministerio Fiscal, así como a la apreciación judicial de que sólo de esa forma quede protegido el interés superior del menor.

El rigor de dicha norma ha ido posteriormente atenuándose pues el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre 2012, declara contraria a la Carta Magna la exigencia del informe favorable del Ministerio Público, en tanto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss. T.S. 29-4-2013,19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

En el supuesto que examinamos, no puede dejar de valorarse que el hijo común ha permanecido, desde su nacimiento, bajo el cuidado cotidiano de la madre, sin que conste que la misma haya desatendido, en todo este período, las necesidades básicas del común descendiente.

El hoy apelante, en el escrito de demanda, supedita el acogimiento de su pretensión sobre guarda del menor al resultado del informe a emitir por los integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado. Y es lo cierto que la Perito Psicólogo, en el dictamen emitido, no recomienda la sanción del régimen de custodia compartida propugnado, dada, según expone, la ausencia del vínculo parental a la fecha de la evaluación, y no detectar en ninguno de los progenitores un verdadero deseo de ejercer la coparentalidad, concepto que subyace al adecuado desarrollo de dicho régimen. En el mismo sentido se pronuncia el Trabajador Social, pues aun considerando que, en teoría, don Benjamín ostenta las condiciones y aptitudes necesarias para el ejercicio responsable de la función debatida, también pone de manifiesto que, en el momento de emitir su dictamen, la relación paterno-filial es inexistente, por lo que la asignación compartida de dicho cometido no se puede llevar a efecto, al carecer el Sr. Benjamín del conocimiento de su hijo, considerando que doña Santiaga representa la mejor opción para tal desempeño.

El propio demandante, al ser interrogado en el acto de la vista celebrado en la instancia, manifiesta estar conforme con todo el contenido de los citados dictámenes, lo que así subyace igualmente en el planteamiento que realiza su dirección Letrada en el escrito de interposición del recurso, al asumir el criterio plasmado en la resolución impugnada, en referencia al momento de ser dictada la misma, si bien postulando también una evolución en el futuro inmediato hacia un sistema de corresponsabilidad. Sin embargo, y al contrario de lo solicitado, ello no puede quedar condicionado por el mero transcurso del tiempo y la consiguiente evolución del común descendiente, pues, a tal fin, deberían ser evaluados otros factores y circunstancias, en relación con la adaptación del niño a uno y otro entorno, respecto de los que no se ofrece a este Tribunal prueba alguna que imponga, o aconseje, en beneficio del común descendiente, la sanción del sistema de custodia interesado.

En consecuencia, ha de rechazarse el primero y principal de los motivos del recurso.

TERCERO.- Sobre la base de la obligación que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, según proclama el artículo 39 de la Constitución , y que en su aspecto económico-alimenticio es regulada, con carácter general, por los artículos 110 y 154 del Código Civil , como ineludible deber respecto de los comunes descendientes menores de edad, la determinación cuantitativa por los tribunales de dicha prestación se encuentra legalmente condicionada por lógicos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y la fortuna del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo, a tenor de lo que disponen los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Añade el Tribunal Supremo que lo que este último precepto tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del acreedor del derecho puestas en relación con el patrimonio de aquél ( Ss. 24-2-1955 , 8-3-1961 , 20-4-1967 , 2-12-1970 y 16-11- 1978 entre otras muchas).

En el curso del presente procedimiento ha quedado debidamente acreditado que el Sr. Benjamín , en su condición de funcionario público, percibe unos ingresos salariales cifrados en unos 1.500 ? netos al mes, a los que une la prorrata de las dos pagas extraordinarias.

Por su parte doña Santiaga estuvo trabajando durante la tramitación del procedimiento en la instancia, disponiendo por ello de unos ingresos en torno a los 900 ? al mes, si bien, al tiempo de celebrarse el acto de la vista, se encontraba en situación de desempleo, percibiendo, por tal concepto, el correspondiente subsidio, por importe de 426 ? mensuales, si bien completa dichos ingresos con los derivados del alquiler de una vivienda de su propiedad en la provincia de Alicante. Cubre la misma sus necesidades de alojamiento, en compañía del común descendiente, en el domicilio de sus padres, sin desembolso alguno por tal concepto.

En lo que concierne al alcance económico de la cobertura de las necesidades del niño, en los términos y bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del Código Civil , la Sra. Santiaga , al ser interrogada en la instancia, manifiesta que ello supone un desembolso en torno a los 400 ? al mes, con específica mención a los de alimentación, ropa y pañales

La Sentencia apelada pondera, al fin debatido, la futura escolarización del niño, presumiendo que ello implicará unos mayores gastos, pero sin que se haya manifestado por ninguno de los progenitores su intención de matricular a aquél en un colegio privado o, incluso, concertado, existiendo la posibilidad de cursar los estudios en un colegio público y, por ello, en régimen de absoluta gratuidad, lo que, al margen del material escolar, no justifica, en modo alguno, el incremento, en tal coyuntura, de la pensión alimenticia en 100 ? al mes, máxime cuando tales nuevos gastos, de escasa entidad cuantitativa en su prorrateo en los 12 meses del año, quedarían, en buena medida, compensados con otros que, por la evolución cronológica del menor ya no se han de producir, como los relativos al uso de pañales.

En consecuencia, y con estimación parcial de la pretensión al efecto articulada por el recurrente en este extremo del debate, ha de mantenerse la pensión alimenticia en 250 ? al mes, sin el incremento contemplado en la resolución impugnada.

CUARTO.- Ambos litigantes, en su respectivo planteamiento inicial, no modificado en el curso ulterior del procedimiento, solicitaron que los gastos extraordinarios del común descendiente se pagaran entre ellos al 50%.

Y al disponer uno y otro de recursos propios, la diferencia de sus respectivas economías, tampoco de notable entidad dado que la situación de paro laboral de la Sra. Santiaga se revela, a la vista del informe de vida laboral y lo manifestado al ser interrogada en la instancia, como de carácter coyuntural, no consideramos que existan razones suficientes, tampoco expresadas en la Sentencia apelada, para acordar una desigual aportación económica respecto de tales necesidades de carácter extraordinario, por lo que también en este extremo ha de acogerse la pretensión que formula el recurrente.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dichos pronunciamientos (pensión de alimentos y distribución de gastos extraordinarios) y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

QUINTO.- La Sentencia apelada, completada con el Auto de 15 de diciembre de 2014, analiza la problemática suscitada respecto de la prueba que, aportada por la parte demandada, es tachada de ilícita u obtenida con violación de derechos fundamentales por el actor, no valorando, respecto de la problemática de fondo suscitada, dicho material probatorio, sin que, como bien se razona en el Auto aclaratorio, sea la presente contienda el cauce adecuado para pronunciarse sobre la falsificación de los documentos presentados, lo que no excluye, obvio es, las acciones que al demandante puedan asistir para su ejercicio en el iter procesal legalmente establecido a tal fin.

En consecuencia, no puede sostenerse que, respecto de tal cuestión, la resolución apelada haya infringido el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Benjamín contra la Sentencia dictada, en fecha 11 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Collado Villalba , en procedimiento sobre relaciones paterno-filiales seguido, bajo el nº 225/2013, entre dicho litigante y doña Santiaga , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las contenidas en dicha resolución:

-La contribución del Sr. Benjamín a los alimentos del hijo se mantendrá, tras la escolarización de este último, en la suma de 250 ? al mes, con las actualizaciones anuales contempladas en dicha resolución, a tenor del IPC.

-Los gastos extraordinarios que genere el citado descendiente serán abonados al 50% entre ambos progenitores.

Dichos pronunciamientos cobran vigencia desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia de instancia.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la repetida resolución y en especial, al ser objeto del recurso, el concerniente al sistema de custodia.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0321 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe