Sentencia Civil Nº 1101/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 699/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01101/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 699/11

Autos nº: 844/09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid

Apelante-demandante: Dª. Verónica

Procurador: Dª. Mª JOSE RUIPEREZ PALOMINO

Apelante-demandado: D. Tomás

Procurador: Dª. OLGA ROMOJARO CASADO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1101

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda y Custodia número 844/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante-demandante Dª. Verónica , representada por la Procuradora Dª. Mª JOSE RUIPEREZ PALOMINO.

Y de otra, como apelante-demandado D. Tomás , representado por la Procurador Dª. OLGA ROMOJARO CASADO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 25 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar en parte la demanda interpuesta por Dª. Verónica , representada por la Procuradora Dª. Mª José Ruiperez Palomino, contra D. Tomás , representado por la Procuradora Dª Olga Romojaro Casado.

Adoptar las siguientes medidas con carácter definitivo:

1.- Atribuir a la hija Lorena y a la progenitora con la que convive el uso de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar, sita en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid mientras que dicha hija continúe con aprovechamiento sus estudios universitarios o alcance independencia económica, siendo de cuenta y cargo de la madre los gastos comunes que se generen por la utilización de dicho piso, tales como luz, agua, gas, teléfono, gastos ordinarios de comunidad y similares.

2.- En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar el padre la cantidad de 150 euros a favor de la hija mayor común Lorena, en doce mensualidades anuales que se harán efectivos con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Verónica , mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Tomás , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 9 de marzo de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de enero de 2.011 , recaída en proceso sobre determinación de medidas en relación con la hija común de los litigantes, menor de edad a la fecha de interposición de la demanda, atribuye a esta el uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva del padre, hasta el momento en el que concluya los estudios o alcance la independencia económica, vinculando a la progenitora femenina al pago de los gastos derivados del uso, tales como suministros y cuotas mensuales ordinarias de la comunidad de propietarios, fijando a su favor y a cargo del padre, una pensión de alimentos de 150 Ñ al mes, más el 50 % de los gastos extraordinarios.

Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a meritada resolución, interesando la representación procesal de Dª Verónica la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia a 200 Ñ al mes, el abono al 50 % de los costes de uso antes dichos, y, finalmente no se mantenga otro límite temporal al uso de la vivienda familiar que no sea el de la absoluta independencia.

La representación procesal de Dº Tomás interesa de esta Sala la atribución a su favor del domicilio familiar y la supresión de la pensión alimenticia, o, subsidiariamente, se cuantifique esta en 50 Ñ al mes, alegando al tiempo cuestión previa de inadmisibilidad del recurso de la adversa por deficiencias en el escrito de formalización, concretamente no expresar los pronunciamientos que se impugnan de la disentida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.2 de la L.E.Civil .

SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinada en primer lugar la alegada cuestión previa de inadmisibilidad del recurso, la que ha de obtener favorable acogida, en cuanto en efecto, el correspondiente escrito de preparación presentado a 2 de febrero de 2.011, omite expresión de pronunciamientos concretos que se impugnan de la sentencia recaída en las actuaciones, infringiendo lo dispuesto en el número 2 del precepto antes mencionado, e incurriendo en causa de inadmisibilidad que lo es a su vez de desestimación.

No obstante, a mayor abundamiento, y pese a no ser necesarios otros razonamientos, ha de indicarse que el recurso de apelación inadmitido venía abocado al fracaso, como se verá al examinar cada uno de los motivos articulados de contrario, al combatirse los mismos pronunciamientos, si bien en peticiones antagónicas, y teniendo en consideración las previsiones del legislador, que en el proyecto de Ley para la modernización y agilización de la oficina judicial, deja sin contenido el artículo 457 de la L.E.Civil .

TERCERO.- Interesa Dº Tomás le sea atribuido el uso del domicilio familiar.

Dispone en esta materia el artículo 96 del Código Civil :

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de ellos, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

En numerosas ocasiones hemos manifestado que es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

No obstante, esta norma no es absoluta, ni ha de ceder ante ella cualquier situación, ni es dable automáticamente la aplicación del artículo 96 del Código Civil , de desvirtuarse las presunciones del interés necesitado de mayor protección.

En el supuesto de autos la hija común cuenta con una edad de 20 años, como nacida a 14 de septiembre de 1.991, más no ha concluido su formación, se encuentra cursando estudios universitarios superiores al parecer con provecho, y queda por ende incluida en las previsiones del precepto transcrito, lo que impide que con motivo de la crisis o ruptura se atribuya en el presente proceso el uso del inmueble en cuestión al padre recurrente.

No obstante ello, han de tenerse en consideración otras circunstancias concurrentes, como es el hecho de que la vivienda en cuestión es de propiedad exclusiva del progenitor masculino recurrente.

Es verdad que Dº Tomás ha adquirido por titulo de herencia parte de la propiedad de dos inmuebles, uno de ellos es un local en el que ostenta el 1,66 % de la nuda propiedad y el 1,33 % del pleno dominio, y el otro es una finca urbana en la que le corresponde el 4,16 de la nuda propiedad y el 8,33 del pleno dominio, cotitularidad, por cierto en cuota mínima de participación, que impide afirmar se encuentren tales fincas a su disposición.

Por el contrario, la progenitora femenina dispone de una vivienda en propiedad que destina al alquiler, por la que percibe una renta de 720 Ñ al mes.

Dº Tomás es persona que ha rebasado con creces la edad de jubilación, pues al haber nacido a 5 de febrero de 1.941, va camino de los 72 años, percibe una pensión de jubilación que asciende a 566 Ñ al mes, y ya no puede ser obligado a trabajar para completar su economía y

Dª Verónica se encuentra todavía en edad laboral y de hecho desempeña actividad con cuenta ajena, percibe mensualmente 431,41 Ñ netos (documento obrante al folio 76 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), y ascienden sus bases de cotización a 526,63 Ñ (folio 75 de autos). Presta servicios a media jornada, según dice para atender a los hijos, no obstante, nada le impide llevarlo a cabo a tiempo completo, pues Tomás , hijo también común de los litigantes es totalmente independiente de sus progenitores, y Lorena, por su edad, presenta igualmente el grado suficiente de independencia física como para no exigir atenciones mayores de la madre, lo que le deja a esta tiempo libre disponible para trabajar a jornada completa o acceder a otro empleo con el que completar la economía, además de contar hoy por hoy con el producto del alquiler de la vivienda sita en la calle DIRECCION001 , nº NUM002 de Madrid.

Por todas estas razones, consideramos parcialmente atendible la pretensión del recurrente, no para atribuirle el uso de la vivienda en cuestión, pero si para limitar la asignación en favor de la hija común a un periodo de 3 años a computar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará automáticamente extinguido, sin necesidad de nueva declaración.

Es el plazo de 3 años prudencial para que la madre se procure otra vivienda en la que dar cobertura a esta básica que de ella presente Lorena, ya en la que tiene ella misma en propiedad, ya, si no quisiera rescindir el arrendamiento, en una en régimen de alquiler, de manera igualmente digna y adecuada al alojamiento que en el de propiedad, lo que no es preceptivo, sin que sea perentorio que el entorno materno resida precisamente en la de titularidad del padre, que no presenta características especiales.

Con la adopción de esta medida no incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, por más que no coincida exactamente lo acordado con lo pedido, con aplicación lo dispuesto en el artículo 218.1, segundo párrafo, de la L.E.Civil , en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, consagrando el principio "iura novit curia", así como el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius".

Citamos en apoyo de la exclusión de la incongruencia otro conocido aforismo: "quien pide lo más, también pide lo menos", y es lo que aquí hacemos, conceder al apelante menos de lo solicitado, difiriendo su posibilidad de

Como se ha visto, no hubiera obtenido favorable acogida la pretensión de Dª Verónica , máxime cuando la obligación de alimentos, en toda su extensión, incluyendo como se verá también el alojamiento, se extingue cuando los hijos se encuentran en condiciones de ejercer un oficio, profesión o industria (artículo 152.3 del Código Civil ), independientemente de que hayan accedido o no a empleo o de cuales sean los ingresos que perciban, y ello sin negar el derecho en tal caso a reclamarlos, más al margen de un proceso de familia como el que nos ocupa, en el propio ordinario que corresponda, y de ambos progenitores obligados.

CUARTO.- La interesada supresión de la pensión alimenticia no puede correr igual suerte estimatoria que la anterior, toda vez que los alimentos a favor de menores de edad, Lorena lo era al tiempo de la interpelación judicial, es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, por lo que es preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil , de aplicación al presente caso, a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser una situación de indigencia, en la que en el momento actual no vemos al apelado, por más que deba reconocerse lo exiguo de sus ingresos.

Las necesidades de Lorena han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las que nos ocupan no se advierten por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona, pues no trasluce a la causa ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, y habida cuenta se dispone de momento de la vivienda familiar, de titularidad exclusiva del padre, lo que no deja de ser otra forma más de contribución a los alimentos, que no se limita en el supuesto de autos, hoy por hoy, a lo meramente económico, y que evidentemente modera para la madre los costes.

Deben computarse igualmente los gastos ordinarios comunes, que de por sí justifican dicha aportación, comprensivos, en atención al concepto de alimentos visto, no solo de los derivados de la instrucción y educación, cuando los estudios se cursan en la Universidad Pública, sino computando también los desembolsos correspondientes al alojamiento, en los que englobamos los derivados del mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías, suministros y demás derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, incluyendo en estos también los de comunidad de propietarios ordinaria.

Llegado este punto queremos precisar que en esta materia de cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil, donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

"Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal, de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528 , previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500 , dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades."

Conforme a este criterio no hubiera podido prosperar la pretensión de Dª Verónica de que se vinculara al padre al abono de la mitad de todos los gastos derivados del uso, tanto por quedar ya comprendidos en la cuantía de la pensión mensual ordinaria a favor de la hija común, toda vez que se han tenido en cuenta para su cálculo, como por ser estos de cargo de quienes se benefician por el uso.

Y en gastos de Lorena se comprenden también los propios de alimentación en lo meramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, todo ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a los hijos, debiendo procurar el padre no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología de la familia, en la que de ordinario desciende la disponibilidad de cada uno de los miembros de la misma, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en que los recursos de ambos progenitores confluían en el sostenimiento de los gastos de la unidad familiar.

Por todo ello, la aportación económica del padre es modulada a las necesidades vistas, en cuanto engloba en la debida proporción todos los gastos, y no se advierte la conveniencia de reducirla, atendidos estos y valorados conforme a la definición legal que de alimentos antes dimos, sin que pueda pretender se circunscriba la pensión alimenticia a lo perentorio para la subsistencia

No hubiera sido factible tampoco elevarla, pues no lo justifican las necesidades, techo último de las pensiones alimenticias, de hecho la progenitora femenina no ha aportado a estos autos un solo recibo o factura que corresponda a exclusivos gastos de Lorena.

En el concreto supuesto que se enjuicia Dº Tomás dispone de ingresos fijos, periódicos, regulares y estables, aunque sean exiguos, pues ya se ha visto que se limitan a 566 Ñ al mes; más éstos le permiten hacer pago de 150 Ñ mensuales, máxime si tenemos en consideración que, aunque por la edad alcanzada por este progenitor no pueda presumirse capacidad para el trabajo, si es cierto que se encuentra realizando algún tipo de actividad, pues el mismo reconoce vender lotería a cambio de un porcentaje, lo que le reporta unos 100 Ñ semanales con los que complementa su economía.

Por ello, ni procede suprimir la obligación de prestar alimentos a su hija, ni es factible reducir aún más la contribución, a todas luces modulada a las circunstancias concurrentes, toda vez que 150 Ñ mensuales quedan plenamente justificados en las necesidades, entendidas en toda su extensión, si bien conforme definición legal de las mismas, y pueden ser satisfechos por este padre sin grandes sacrificios y sin demérito del sustento propio, al no equivaler siquiera al 30 % de sus ingresos, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, conforme reiterada doctrina jurisprudencial.

La madre además viene ya contribuyendo a los alimentos de su hija, no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, dando plena satisfacción a la obligación que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del concreto motivo de recurso, tanto en pretensión principal como en la subsidiariamente deducida, para confirmar en el aspecto relativo a los alimentos la sentencia apelada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación, , interpuesto por Dª. Verónica , al estimar la Cuestión Previa de Inadmisibilidad del Recurso, representada por la Procuradora Dª. Mª JOSE RUIPEREZ PALOMINO, y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Tomás , representado por la Procuradora Dª. OLGA ROMOJARO CASADO, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Guarda y Custodia número 844/09; debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte la expresada resolución; ACORDANDO: Se limita la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de Lorena y de su progenitora femenina al tiempo máximo de 3 años a computar desde la fecha de la presente resolución, transcurrido el cual quedará automáticamente extinguido sin necesidad de nueva declaración.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.