Sentencia CIVIL Nº 1101/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 753/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2017/0002756
Recurso de Apelación 753/2018
Autos Nº: 273/17
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandada: DOÑA Lorenza
Procuradora: DOÑA MARÍA DEL MAR SERRANO MORENO
Apelado-demandante: DON Jose Manuel
Procuradora: DOÑA MARÍA DEL ROCÍO SAMPERE MENESES
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a 28 de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 273/17 ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Lorenza , representada por la Procuradora Doña María del
Mar Serrano Moreno.
De la otra, como apelado-demandante Don Jose Manuel , representado por la Procuradora Doña María
del Rocío Sampere Meneses.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Manuel contra DOÑA Lorenza , acordando la modificación de las medidas adoptadas por Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015 dictada en autos de guarda, custodia y alimentos de mutuo acuerdo nº 873/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 (Madrid) en el siguiente sentido: Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, en el domicilio de cada uno de los progenitores, debiendo recoger al menor el padre el domingo a las 20:00 horas en el domicilio materno y reintegrarlo al domingo siguiente a la misma hora.

Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en el domicilio familiar, abonando los gastos extraordinarios a los que se ha hecho referencia en los fundamentos jurídicos al 50%.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia modificada Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas. '

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Lorenza , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jose Manuel escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se mantenga la custodia para la madre así como el régimen de visitas amplio del padre a favor del menor y se alega entre otras razones que el menor estaba escolarizado al lado de la vivienda de la madre en Madrid y destaca que la madre reside en Madrid y el padre en DIRECCION001 y añade que el padre se niega a facilitar el DNI del hijo y refiere que hace ni dos años de la sentencia ,anterior y destaca que no ha habido un cambio.

Por su parte don Jose Manuel pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que desea pasar más tiempo con su hijo y su hijo con él, y aclara que es policía y tenía turno de noche y sin embargo trabaja de mañana y en DIRECCION000 cambio pedida por el padre alegando conciliación familiar .



SEGUNDO.- Se insta el cambio de custodia solicitando se mantenga la materna.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la custodia del menor , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 15 de diciembre de 2015 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que fijó una custodia materna.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos dos años - cuando se tramita el procedimiento - desde aquel entonces por cuanto es cierto que el menor cuenta ya con 7 años de edad y el padre tiene en la actualidad un destino profesional distinto prestando servicio como policía local en DIRECCION000 en el turno de mañana con motivo de conciliación de la vida laboral y familiar .

Consta asimismo en los autos que ambos progenitores - de los que no se prueba inidoneidad alguna para el cuidado responsable del menor - acuden al centro de logopedia con objeto de evaluar las dificultades en el habla del niño cuyo beneficio e interés preferente comporta - salvo prueba en contrario- la relación proporcional y equitativa con ambos progenitores.

,En esta tesitura la Sala ha de confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación, todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Por todo ello procede confirmar la resolución apelada en el interés preferente del hijo menor.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Lorenza contra la Sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2017, por el Juzgado mixto nº1 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 273/17, entre dicha litigante y Don Jose Manuel , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0753-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe