Sentencia Civil Nº 1103/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 391/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.1-2013/0005896

Recurso de Apelación 391/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcobendas

Autos de Modificación Medidas Definitivas 2/2013

APELANTE: Dña. Florinda

PROCURADOR: Dña. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ MOLINERO

APELANTE: D. Marino

PROCURADOR: D. FEDERICO BRIONES MÉNDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1 1 0 3 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 2/2013, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Florinda , representada por la Procuradora doña Rosa María Rodríguez Molinero.

De otra, también como apelante, don Marino , representado por el Procurador don Federico Briones Méndez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el procurador D. Federico Briones Méndez, en nombre y representación de D. Marino contra Dña. Florinda , representada por la procuradora Dña. Yolanda López Muñoz, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la Sentencia de este órgano judicial de fecha 28 de marzo de 2012 , que fue confirmada parcialmente por Sentencia de 12 de abril de 2013, de la Secc. n.º 22 de la Ilma. A.P. de Madrid, por lo que debo acordar ya cuerdo el siguiente régimen de visitas a favor del padre Marino respecto a sus dos hijas menores de edad, Marí Jose y Candelaria , consistente en:

1.- Primera fase: las visitas se llevarán a cabo una tarde por semana, durante un período de dos meses.

2.- En una segunda fase se añadiría el sábado o el domingo en fines de semana alternos, sin pernocta, durante un periodo de tres meses.

3.- En una tercera fase, se añadirán visitas en fines de semana alternos, sábado y domingo, sin pernocta, durante seis meses, sin informes desfavorables de los servicios sociales que realicen el seguimiento y del Centro de Salud mental que atienda al progenitor no custodio, quienes deberán valorar y pautar la posibilidad de que se desarrolle este régimen de visitas con pernocta.

El desarrollo de este régimen de visitas tendrá que ser supervisado y controlado por los técnicos de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Torrelaguna y por los del Centro de Salud Mental de Alcobendas, debiendo tener en cuenta que D. Juan Alberto (tío de D. Marino ) se ha ofrecido como persona que puede llevar a cabo los intercambios y estar presente durante todo el desarrollo de las visitas de las menores con el padre.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes la presente resolución informándoles que contra la misma cabe interponer, en este Juzgado y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación en el plazo de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, significando que para la admisión a trámite del recurso será necesario acreditar la consignación en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, del depósito previsto en la disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , introducida por la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronunció, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Florinda , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Marino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 4 de diciembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Marino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de divorcio de 29 de noviembre de 2013, que estimando parcialmente la demanda, acuerda un nuevo régimen de visitas del padre con las dos hijas menores Marí Jose y Candelaria , consistente en una primera fase una tarde a la semana durante dos meses; segunda fase, se añade el sábado o el domingo en fines de semana alternos, sin pernocta, durante un periodo de tres meses, y en una tercera fase sábados y domingos de fines de semana alternos, sin pernocta, durante seis meses, sin informes desfavorables de los servicios sociales que realicen el seguimiento y del Centro de Salud Mental que atienda al progenitor no custodio, quienes deberán de pautar si el régimen de estancias procede o no con la pernocta de las menores con el padre.

El régimen de visitas tendrá que ser supervisado y controlado por los técnicos de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Torrelaguna y por los del Centro de Salud Mental de Alcobendas, debiendo de tener en cuenta que D. Juan Alberto , tío de don Marino se ha ofrecido como persona que pueda llevara a cabo los intercambios y estar presente durante todo el desarrollo de las visitas de las menores con el padre.

Del contenido del recurso se desprende que se alega como motivo error en la valoración de la prueba, ya que no existen motivos que justifiquen la presencia de una tercera persona con el padre y las menores en las visitas. Solicita que se revoque la sentencia impugnada, y se dicte nueva resolución que estime el régimen de visitas solicitado en su demanda, y subsidiariamente el establecido en la sentencia y como en la misma no se fija el día ni la hora de recogida de las menores, solicita su fijación en la primera fase el viernes por la tarde desde la salida del colegio a las 20,00 h siendo recogidas por la madre en el domicilio del Sr. D Juan Alberto ; en la segunda fase, se fijen los domingos desde las 11,00 h. hasta las 20,00 h con recogida en el domicilio de la madre y las menores y a su vez por la madre en el domicilio del Sr. Juan Alberto ; tercera fase, con el mismo horario y modo de hacerlo, extremos concretados también en la oposición al recurso de apelación planteado de contrario.

Contra la misma sentencia se plantea recurso de apelación por la representación de doña Florinda , impugnando que se haya permitido el régimen de visitas fuera del entorno del Punto de Encuentro, y con la persona del tío de las menores, persona ajena al proceso, solicitando que se dicte resolución que acuerde que las visitas fijadas en las fases que establece el Juzgado se realicen siempre y de manera inexcusable bajo la presencia y supervisión de un profesional o técnico cualificado adscrito a los Servicios Sociales sin que necesariamente deba de ser en Torrelaguna.

El Ministerio Fiscal en el traslado conferido de los dos recursos de apelación, solicita la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia; no considerando que del recurso de la Sra. Florinda , se determinen circunstancias distintas de las tenidas en cuenta en la sentencia recurrida; y del recurso del Sr. Marino , por considerar que de las medidas acordadas se adaptan de manera suficiente para la protección de los menores y de los mejores intereses de estos.

Conferido traslado de cada uno de los recursos presentados a las contrapartes, ambas solicitan sus desestimación.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- El interés del Menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, y las modalidades de la misma, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales, y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 y 93, del CC .

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, con buen criterio la sentencia de instancia considera que procede modificar las medidas acordadas en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2012 , dictada en los autos de divorcio nº 72/2011, del mismo Juzgado, al haberse modificado las circunstancias con carácter sustancial, procediendo establecer un nuevo régimen de visitas de las dos hijas menores Marí Jose y Candelaria , nacidas el NUM000 -2004 y el NUM001 -2007, de 9 y 7 años con el padre. Ninguna de las partes discute el nuevo régimen establecido, sino la ausencia de un técnico especializado en los encuentros con las menores, la madre; y la ausencia de señalamiento de día y hora por el padre. La realidad es que las diferencias en la forma de realizarse, la ausencia de una mayor concreción en la sentencia, la falta de colaboración por parte de la madre y del impulso de la actividad procesal adecuada por la representación del padre, han traído como realidad que las menores lleven dos años sin relacionarse con su padre, situación que bajo ningún concepto se puede considerar beneficiosa para las menores.

CUARTO.- Recurso de Doña Florinda .

Se insiste por la recurrente, como ya lo hizo en la contestación de la demanda, donde en primer lugar solicitaba que no se concedieran las visitas interesadas por el padre, en que las visitas fueran controladas y exclusivamente en un punto de encuentro.

La Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta los interrogatorios de las partes, la documental obrante y en especial la prueba pericial psicosocial, obrante a los folios 113 a 135, ratificado, para fijar unas fases en el régimen de visitas que se debe de mantener por responder a las necesidades de las menores y a las circunstancias puestas de manifiesto en la prueba practicada, sin que en el recurso de apelación se acredite que ha existido un error en la valoración de la prueba, por la que deba de reducirse y limitarse el régimen establecido, como se pretende por la parte, obligando a la presencia y control en todos los encuentros del padre con las hijas, de un profesional o técnico en las visitas, considerándose suficiente las medidas adoptadas en la sentencia, que son: la presencia como figura de control, durante las visitas del tío del padre D. Juan Alberto , policía local, que también acudirá a recoger a las menores; que el progenitor paterno continúe asistiendo a consulta clínica en el Centro de Salud Mental de Alcobendas; y por último se acuerda que la intervención de los Servicios Sociales Sierra Norte de Madrid, a través del Programa MIRA Centro de Atención psicosocial, y de la Trabajadora Social de La Cabrera.

Tampoco puede prosperar inicialmente la petición de la parte de que no actué la persona designada, antes indicada, en el régimen de visitas, sin perjuicio de que si hubiera disfunciones estas se deberán de solucionar por el Juzgado en fase de ejecución de sentencia.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Recurso de Don Marino .

Como hemos puesto de manifiesto anteriormente, se considera como el régimen de visitas más adecuado en estos momentos para las menores, el establecido en la sentencia, y ello porque las menores llevan dos años sin relacionarse con su padre, hecho objetivo u constatado, sin perjuicio de la responsabilidad de cada uno de los progenitores en esta situación; que las propias menores vivieron en un momento dado situaciones estresantes por las circunstancias personales del padre; por la propia historia médica del padre y por los antecedentes obrantes en autos de su situación penal, por todo ello no se considera el momento actual como el idóneo para unas relaciones padre e hijas sin ningún control, sin perjuicio de que si se estabilicen las relaciones y así lo aconsejen los Servicios Sociales y el padre no haya recaído en problemas médicos, puedan normalizarse las relaciones en un futuro.

La petición principal es que se fije día y hora para el inicio de las visitas, y se concrete el lugar de la recogida de las menores, solicitando la parte recurrente para la primera fase del régimen establecido que sea los viernes por la tarde a la salida del colegio donde los recogerá del colegio y posteriormente lo hará la madre de las menores del domicilio del Sr. Marino (tío de las menores ) a las 20,00h.

La realidad es que el régimen establecido en la sentencia no se ha iniciado, sin que ninguna de las partes acredite en esta segunda instancia el motivo del retraso en la ejecución; tan solo se acredita que la Mancomunidad de los Servicios Sociales Sierra Norte ha informado al Juzgado por oficio de fecha 24 de enero de 2014, que ese Servicio ha tenido dos intervenciones para derivar a las menores al programa MIRA Centro de Atención Psicosocial dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales, en los años 2011 y 2013, recomendando que la intervención psicológica se realice a través de este programa, por su especialidad con las menores y para evitar reiteración de intervenciones, y ello sin perjuicio de la intervención de Trabajadora social de zona de La Cabrera para su intervención en coordinación con el servicio

Valorada la situación en que nos encontramos, se acuerda, en beneficio de las menores, fijar los siguiente puntos de interés para el desarrollo del régimen de visitas, fijado por el Juzgado y completándolo para que pueda realizarse el mismo:

1º Que la tarde que las menores estarán con su padre serán los viernes de todas las semanas

2º Que sí por cualquier motivo las menores no acudieran el viernes al centro escolar, ese día se compensará por otro día de la semana, en concreto por los jueves de la semana siguiente, en que al padre le corresponderán dos días.

3º La persona indicada en la sentencia que recogerá a las menores del centro escolar es su tío D. Juan Alberto , como consta recogido en la sentencia de instancia, y además deberá de permanecer con las menores y con su padre durante el desarrollo de las visitas, hasta las 20 h. en que la madre de las menores las recogerá del domicilio que le indiquen.

4º Por la Trabajadora Social de zona, de La Cabrera, persona que se indica por la Mancomunidad de los Servicios Sociales Sierra Norte de Madrid, se realizará un seguimiento del régimen de visitas establecido, pudiendo hacer al Juzgado cuantas propuestas estime de interés para las menores, debiendo de emitir informes periódicos bimensuales, desde el inicio de las visitas, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, en especial por sí las circunstancias permiten o aconseja que en el régimen de visitas con sus hijas se establezcan las pernoctas.

5º La intervención psicológica de las menores se realizará a través del Programa MIRA Centro de Atención Psicosocial, como se recomienda por la Mancomunidad de los Servicios Sociales Sierra Norte de Madrid, debiendo de emitir informes periódicos bimensuales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, informando también de sí las circunstancias permiten o aconseja que en el régimen de visitas con sus hijas se establezcan las pernoctas.

6º El padre don Marino , de las menores deberá de continuar asistiendo al Centro de Salud Mental de Alcobendas, que ya atiende al progenitor custodio, y que deberá de informar al Juzgado si se presenta alguna disfunción importante en el Sr. Marino , y si su estado permite o aconseja que en el régimen de visitas con sus hijas se establezcan las pernoctas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de desestimarse, sin perjuicio de las aclaraciones efectuadas.

SEXTO.- Costas.

Aun desestimándose ambos recursos por las especiales circunstancias concurrentes, no procede condenar a los recurrentes de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando tanto el recurso formulado por la representación procesal de don Marino como el recurso presentado por la representación procesal de doña Florinda , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Alcobendas , en autos de Modificaciones de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 2/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con las aclaraciones y concreciones expuestas en el fundamento de derecho Quinto, que reproducimos a continuación:

1º Que la tarde que las menores estarán con su padre serán los viernes de todas las semanas

2º Que sí por cualquier motivo las menores no acudieran el viernes al centro escolar, ese día se compensará por otro día de la semana, en concreto por los jueves de la semana siguiente, en que al padre le corresponderán dos días.

3º La persona indicada en la sentencia que recogerá a las menores del centro escolar es su tío D. Juan Alberto , como consta recogido en la sentencia de instancia, y además deberá de permanecer con las menores y con su padre durante el desarrollo de las visitas, hasta las 20 h. en que la madre de las menores las recogerá del domicilio que le indiquen.

4º Por la Trabajadora Social de zona, de La Cabrera, persona que se indica por la Mancomunidad de los Servicios Sociales Sierra Norte de Madrid, se realizará un seguimiento del régimen de visitas establecido, pudiendo hacer al Juzgado cuantas propuestas estime de interés para las menores, debiendo de emitir informes periódicos bimensuales, desde el inicio de las visitas, al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, en especial por sí las circunstancias permiten o aconseja que en el régimen de visitas con sus hijas se establezcan las pernoctas.

5º La intervención psicológica de las menores se realizará a través del Programa MIRA Centro de Atención Psicosocial, como se recomienda por la Mancomunidad de los Servicios Sociales Sierra Norte de Madrid, debiendo de emitir informes periódicos bimensuales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas, informando también de si las circunstancias permiten o aconseja que en el régimen de visitas con sus hijas se establezcan las pernoctas.

6º El padre don Marino , de las menores deberá de continuar asistiendo al Centro de Salud Mental de Alcobendas, que ya atiende al progenitor custodio, y que deberá de informar al Juzgado si se presenta alguna disfunción importante en el Sr. Marino , y si su estado permite o aconseja que en el régimen de visitas con sus hijas se establezcan las pernoctas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

Sin hacer imposición de las costas en ninguno de los dos recursos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0391 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe