Sentencia Civil Nº 1104/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 158/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01104/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº:158/11

Autos nº: 656/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 23 de Madrid

Apelante: Dª. Caridad

Procurador: Dª Isabel del Pino Peño

Apelado: D. Fernando

Procurador: D. Francisco García Crespo.

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 1 0 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 27 de octubre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas con el nº 158/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid.

De una, como apelante, Dª. Caridad , representada por la Procuradora Dª Isabel Del Pino Peño.

Y de otra, como apelado, D. Fernando representado por el Procurador D. Francisco García Crespo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de diciembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Fernando , representado por el Procurador D. Francisco García Crespo, contra Dª Caridad .

Modificar la sentencia de 7 de marzo de 2.006 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 201/06 e los términos que se pasan a expresar.

Dejar sin efecto la atribución al hijo y a la progenitora custodia del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, atribuyendo dicho uso y disfrute a D. Fernando .

Modificar el régimen de visitas establecido en el convenio regulador y establecer que el padre podrá estar en compañía del hijo menor los puentes festivos correspondientes a los fines de semana alternos que no pueda ver al menor, así como cinco días de vacaciones de Semana Santa y un mes y medio en las vacaciones escolares de verano, todo ello en función de su actividad laboral y debiendo observar los progenitores la máxima flexibilidad y actuar siempre en beneficio del menor.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Caridad , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 29 de abril de 2011 se señaló el día 26 de octubre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se por la representación de Dª Caridad a fin de que se revoque la sentencia de instancia en la que se modificó la medida concerniente al uso del domicilio familiar en base a la desafección que de hecho se ha producido al haber trasladado su residencia a Almagro en donde matriculo al hijo del curso escolar, y pidió licencia para abrir un negocio de hostelería en la plaza mayor de dicha localidad. Ahora alega que ha traspasado la licencia de tal negocio, al no haberle funcionado y que ha vuelto a matricular al menor en un Colegio de Madrid.

Para el estudio de la presente cuestión es preciso partir de que como con reiteración venimos estableciendo en defecto de acuerdo de las partes, los órganos jurisdiccionales acuden al criterio sentado en el art. 96 CC EDL 1889/1 , conforme al cual es uso de la vivienda familiar ha de atribuirse a los hijos y, per relationem, al cónyuge en cuya compañía queden. Se concede pues un derechote ocupación que busca satisfacer al grupo familiar en "necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos" (cfr. STS DE 16/12/96 EDJ 1996/8577).

En consecuencia, si el progenitor custodio y los hijos se trasladan a otra residencia, prosperará la modificación de esta medida por cuanto cesa la necesidad que justificó la atribución del mencionado uso.

Las resoluciones en este sentido son muy numerosas. Por ejemplo, la SAP Cádiz de 13/5/2002 EDJ 2002/30369 dirime un supuesto en el que la esposa se mudó con sus hijos menores a un piso adquirido por ella en la localidad de San Fernando, quedando en la que fue vivienda familiar el hijo mayor de los litigantes. Destaca la Audiencia que "el uso que se confirió a Doña Caridad . era instrumental, esto es, se justificaba por la necesidad de dotar a la misma y a los hijos bajo su guarda que con ella conviven de un domicilio", por lo que concluye aseverando que con el traslado "es evidente que el mantenimiento del uso ya no se justifica".

Los motivos que empujan al cambio de domicilio son irrelevantes, puesto que lo determinante para mantener la vigencia de la medida es que haya un ejercicio efectivo de ese derecho de ocupación. Cabe así hacer mención de la SAP Salamanca de 18/2/2004 EDJ 2004/9533, en que la esposa se trasladó con la hija desde Salamanca a Lérida y se opuso infructuosamente a la modificación interesada por el marido en relación con el uso de la vivienda aduciendo que su traslado obedecía a una urgente necesidad de huir de los malos tratos y amenazas del esposo, alegando además una eventual necesidad de volver a ocupar la vivienda puesto que había obtenido un trabajo de carácter temporal en la localidad de destino. La Audiencia desestima la postura de la esposa, remitiéndola a un nuevo procedimiento de modificación de medidas para el hipotético caso de que se viera obligada a volver a Salamanca.

La misma suerte desestimatoria corrió la oposición del esposo que se refleja en la Sentencia de 21/10/04 de la AP Madrid EDJ 2004/205984, en que el padre custodio se trasladó con los hijos a otra vivienda, pretendiendo posteriormente recuperar el uso del domicilio familiar, ocupado ya en ese momento por la esposa. Razona la Audiencia que el derecho de uso concedió quedó extinguido al no haber destinado el padre el inmueble al destino de domicilio familiar.

Por último, conviene destacar que no cabe invocar la ocupación esporádica de la vivienda para mantener el derecho de uso concedido sobre la misma.

Como señala la SAP Madrid de 20/1/2006 EDJ 2006/14554, el uso ocasional de la vivienda "no es motivo de peso para mantener tal derecho a favor de quien ya no necesita vivienda para el ordinario y necesario alojamiento".

Así pues aplicando los razonamientos que se han expuesto no procede sino confirmar la sentencia apelada y entender que ha habido una desafección de tal domicilio al haber dejado de ser el lugar de alojamiento familiar con todo lo que ello conlleva.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Caridad , representada por la Procuradora Dª Isabel del Pino Peño, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, de fecha 10 de septiembre de 2010 , en autos de Modificación de Medidas nº 656/09; seguidos con D. Fernando , representado por el Procurador D. Francisco García Crespo debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a