Sentencia Civil Nº 1104/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 360/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0051315

Recurso de Apelación 360/2015

Autos Nº: 637/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE LOS DE ALCORCON

Apelante- demandante: DOÑA Carmela

Procuradora: DOÑA MARIA JOSE PEREZ MARTINEZ

Impugnante-demandado: DON Maximino

Procurador: DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 21 de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 637/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Carmela , representada por la Procuradora Doña María José Pérez Martínez.

De la otra, como impugnante-demandado Don Maximino , representado por el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de Dña Carmela y debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA RECONVENCIÓN planteada por D. Maximino y, en consecuencia, ACUERDO:

1.- La atribución a Dña. Carmela de la Guarda y Custodia de su hijo menor de edad ejerciéndose de forma conjunta la patria potestad.

2.- En cuanto al régimen de visitas y vacaciones a favor del progenitor no custodio , y únicamente en defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente:

Un fin de semana al mes coincidiendo con el fin de semana más largo para el caso en que coincida con festivo o puente. Las recogidas y entregas se realizarán en el domicilio materno en la localidad de Orense. Los desplazamiento los realizará el menor con servicio de acompañamiento, de existir, abonando el costo de los mismos ambos progenitores al 50% y, en otro caso, las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno en la localidad de Orense debiéndose desplazar el Sr. Maximino desde Madrid a dicho lugar siendo el costo del desplazamiento y pernocta abonado al 50% entre ambos progenitores y debiendo el mismo ser ajustado a sus limitados medios económicos.

Los horarios de entrega y recogida del menor habrán de adaptarse a las disponibilidades horarias de los medios de transporte y comunicarse a la madre con al menos dos días de antelación.

El menor permanecerá en Orense durante la época de carnaval ( Entroido de Orense o Carnaval más antigüo de España), salvo acuerdo en contrario.

El Sr. Maximino disfrutará de las Vacaciones de Navidad por mitad, de todas las vacaciones escolares de Semana Santa y de siete días naturales más que la progenitora custodia durante el Verano. La elección de los periodos vacacionales corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

Así mismo el Sr. Maximino tendrá derecho a comunicarse telefónicamente con su hijo al menos 10 minutos al día de las 19:00 horas de la tarde.

3.- Se establece a cargo de D. Maximino una pensión de alimentos a favor de su hijo de 150 euros que habrán de abonarse los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la actora y que se actualizarán conforme al IPC u otro que determine el INE u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonaran al 50% los gastos extraordinarios, que habrán de ser puestos en conocimiento del otro progenitor y consensuados por ambos.

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.'

Con fecha 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' procede completar el Cuerpo y Fallo de la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2014 dictada en el presente procedimiento en los términos expuestos en el fundamento jurídico único de la presente resolución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Carmela , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Maximino escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la sentencia recurrida se pide que en cuanto a las visitas y entregas y recogidas serán en Orense siendo los desplazamientos con servicios de acompañamiento abonando su coste el padre, y en su caso que el padre abone el 80 % , y en su caso el padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno siendo el coste de desplazamientos y su pernocta de existir abonados por el padre y las vacaciones de Entroido los años pares con el padre e impares con ella y mitad de vacación escolar de Semana Santa la pasará con cada progenitor en los términos que indica y en las de verano serán por quincenas el padre tendrá al menor 7 días naturales más que la madre añadiéndose a cualquier de las quincenas elegidas por él y alega entre otras razones que han de abonar un préstamo personal de 130 euros recibiendo 511 euros al mes y abona 350 euros de alquiler e indica que las nóminas del padre ascienden a 765 euros

El padre se comunicará cada día con el hijo a las 21 horas y en cuanto a la pensión de alimentos se piden 250 euros al mes y los gastos extraordinarios por mitad .

Considera más conveniente que el menor esté con los padres por quincenas .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

Por su parte Don Maximino pide que se le otorgue la custodia , con la salvedad de que los desplazamientos se repartirán y podrán servirse del servicio de acompañamiento a la localidad de residencia a la localidad de residencia o la más cercana al domicilio y en su caso se fijen las mismas visitas , si bien repartiendo los desplazamientos pudiendo servirse del servicio de acompañamiento de medio de transporte público a Orense o localidad más próxima , de no existir en Orense posibilidad real del servicio de acompañamiento , y alega entre otras razones y recuerda que si no hay servicio de acompañamiento debe desplazarse a Orense sin olvidar que fue la madre la que sin conocimiento paterno decide macharse con el hijo y precisa que está trabajando y recuerda la buena relación entre ambos. Reitera que la madre no ha facilitado las opciones para que se realicen las recogidas y entrega, en su creencia de que debe ser el padre el único que las realice y debe ser el padre el que asuma el coste total de dichas recogidas y entregas. Recuerda que consta que la madre vende joyas en una tienda .

Se presenta oposición .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada por la recurrente el régimen de visitas en lo tocante al sistema de comunicaciones y al reparto del coste de los desplazamientos entre los progenitores y de las entregas y recogidas.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a dichas visitas ha de ser mantenida en cuanto ello es directa aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo , valga a estos efectos la de 26 de mayo de 2014 que argumenta lo siguiente:

' Esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables '.

Así las cosas es claro que los gastos de desplazamiento del menor con el servicio de servicio y ser el padre el que se desplace también en este caso los gastos de desplazamiento y descanso, caso de existir, han de ser asumidos por mitad .

Todo ello es lo más equitativo a los citados principios establecidos por la doctrina jurisprudencial debiendo recordar a estos efectos la similar situación económica de los interesados , que no permite disponer una medida compensatoria de diferente cuantificación al 50 % dados los escasos recursos del ahora recurrido..

Y en este sentido la propia recurrente explica que los 600 euros mensuales que se reseñan en cuanto a sus recursos tienen en cuenta los comisiones de venta que no siempre se producen, significando el gasto de alquiler de 350 euros al mes , y el préstamo que han de abonar por 130 euros al mes y aunque argumenta que el apelado ingresa una cantidad superior , ella misma cifra las nóminas del interesado en 769,11 euros al mes, al tiempo que el padre asume la cuota del préstamo que le corresponde .

Es claro que en tales términos y teniendo que abonar el padre el pago de la pensión de 150 euros al mes lo acordado es conforme a derecho y a las circunstancias del caso, lo que conlleva la desestimación del recurso planteado.

En lo tocante a las vacaciones de Semana Santa y Entroido se considera más ajustado y equitativo el reparto realizado por la sentencia desatendiendo así la petición de alternancia que se formula habida cuenta que la distribución que realiza la sentencia compensa en cierta medida la ausencia de los fines de semana alternos para las estancias paterno- filiales y las visitas entre semana, lo que conlleva en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

Asimismo procede rechazar la pretensión de fijar por quincenas los períodos vacacionales atendiendo ya a la edad del menor y sin que existan circunstancias excepcionales que así lo aconsejen, debiendo atender a criterios de flexibilidad para llevar a cabo las comunicaciones diarias entre el padre y el hijo significando en este sentido y en todo caso que al margen de lo estipulado habrá de estarse a los acuerdos que alcancen las partes en el interés prioritario del menor.

TERCERO.- El recurso pretende a su vez el incremento de la pensión de alimentos .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 3 años desde que se dicta la sentencia de divorcio el 29 de mayo de 2012 .

En efecto , si bien la recurrente pretende que se aumenten los alimentos sobre la base de la pretensión reductora que hizo el apelado en la primera instancia al solicitar 150 euros porque percibía la prestación de 426 euros al mes, no lo es menos que la actual situación que la misma apelante señala permite considerar ajustada aquella cuantía, al tener en cuenta los ingresos que doña Carmela cifra en poco más de 760 euros al mes y valorando que el padre asume la mitad del coste de los gastos de desplazamientos derivados del régimen de visitas establecido en la sentencia.

Se desestima por lo tanto el recurso formulado.

CUARTO.- Y el impugnante pretende se le otorgue la custodia del hijo menor.

Aplicando lo ya dicho sobre las modificaciones de medidas reguladas en los artículos 90 y 91 del CC .., es de señalar que el propio impugnante recuerda que la sentencia fija la custodia materna atendiendo a las conclusiones del Equipo Psicosocial .

Ciertamente el dictamen señalado indica que ambos progenitores se encuentran capacitados para ejercer la guarda y custodia sobre el menor y asimismo apuntan que Jeronimo expresa deseos de pasar más tiempo con su padre y abuela, lo que se lleva a cabo mediante el establecimiento de un régimen de visitas que trata de paliar aquel distanciamiento espacial entre padre e hijo al otorgar a dichas visitas más períodos en los tiempos vacacionales del menor.

Pero lo cierto es que ningún argumento se presenta ni se alega ni menos aún se prueba en los términos del artículo 217 de la LEC .., sobre la eventual disfunción que aquel entorno materno provoca en el niño de manera que no se discute la disponibilidad y condiciones de idoneidad de la madre para atender adecuadamente el cuidado cotidiano del hijo y la formación y evolución psico- afectivo del mismo.

En esta tesitura no cabe sino confirmar por sus propios fundamentos la sentencia recurrida.

Y con carácter subsidiario se pretende que no sea el padre el que viaje a por su hijo y deba llevarlo de nuevo al domicilio en Orense o bien que se utilice el servicio de acompañamiento en avión al aeropuerto más cercano a la localidad de residencia.

Ciertamente no cabe atender la primera pretensión que se formula por vía de impugnación y ello por cuanto la actividad laboral de la madre en horario de viernes a domingo le impide trasladarse al punto intermedio para recoger o entregar al menor y no disponiendo de personas que se lo puedan gestionar , circunstancias éstas que también impiden u obstaculizan el traslado a aquélla desde Orense hasta Vigo para recoger o entregar al menor al servicio de acompañamiento si el desplazamiento se realiza en avión, y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre prioritario del menor.

Se rechaza este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Carmela y desestimando la impugnación formulada por Don Maximino contra la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 637/13, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0360-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe