Sentencia CIVIL Nº 1104/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 908/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000908/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 1104/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
D.MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a veintiseis de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001573/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Roque representado por el
Procurador D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO VICENTE MARTINEZ
MARTINEZ y de otra como demandada, Dª. Lorenza , representada por la Procuradora Dª. ESPERANZA
ALONSO GIMENO y defendido por el Letrado D. JORGE SARABIA CASTELLANOS.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 10-4-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimo la demanda de Modificación de medidas que insta D. Roque en su demanda de modificación de medidas definitivas, representado por el Procurador Sr. RAÚL MARTÍNEZ GIMÉNEZ, contra Dª. Lorenza , representada por la Procuradora ,Srª ESPERANZA ALONSO GIMENO, y por ello acuerdo :- desde la presente la extinción de la pensión alimenticia a cargo de D. Roque , en favor de su hijo, D. Luis María .-la limitación a un año, desde la presente de la atribución del uso a Dª. Lorenza de la vivienda familiar.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho último para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Roque presentó demanda frente a Dª. Lorenza de modificación de medidas, con base a los artículos 90 CC y 775-1 LEC , respecto de las adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 7 de marzo de 2008 , con aprobación del convenio regulador de 20 de febrero de 2008, y variadas por sentencia en trámite de modificación de medidas de 15 de noviembre de 2011 , revocada en parte por la sentencia de esta Sección de 9 de mayo de 2012 , pretendiendo, según el tenor de su suplico: la limitación de la atribución del uso de la vivienda ganancial a favor de la esposa y del hijo mayor conviviente con ella D. Luis María al plazo de un año a computar desde la fecha que se dicte en el procedimiento; y la extinción de la pensión alimenticia para el indicado hijo mayor de edad.

Opuesta la demandada a la demanda, se dicta sentencia en la primera instancia, por lo que se estima aquella y se accede a las modificaciones pretendidas.

Resolución que es apelada por Dª. Lorenza .



SEGUNDO. - Al margen de la queja de la apelante sobre el distinto rasero que indica habría tenido la Juzgadora de Primera Instancia en orden a admitir la prueba aportada al procedimiento una vez celebrada la vista a una y otra parte, que no articula oportunamente mediante petición concreta como podría ser la reproducción como prueba a practicar en la alzada la que se le denegó en su momento por extemporánea, en lo que son motivos específicos del recurso, se aduce por dicha parte, en lo referente a la petición de fijación de un periodo de mantenimiento del uso exclusivo de la vivienda familiar, enunciado el motivo como de nulidad de motivación respecto a esta petición, que no se pronunció la sentencia apelada sobre la voluntad del solicitante al pedir la medida de que la progenitora custodia abandonara el domicilio conyugal en el que vivía con los hijos comunes para, una vez expulsados los tres, proceder a su venta, por lo que debió por tenerse como no puesta esta petición al pervertir el proceso de familia y por quedar fuera de su ámbito de actuación, debiendo tenerse en cuenta para su desestimación la convivencia de la madre con los dos hijos mayores en el inmueble propiedad de ambos progenitores sin que ninguno de ellos trabajase, siendo sus únicos ingresos los obtenidos por su empleo en empresa de limpieza, mientras que los del actor sería una pensión de 800 euros, viviendo en casa de su madre como hijo único, y entendiendo que resultaba regla taxativa, sin admitir interpretaciones temporales limitadoras, contemplada en el artículo 96 CC , el corresponder el uso de la vivienda familiar a los hijos y cónyuge en cuya compañía quedasen, y no existir otra que permitiera dar cobertura a los intereses de los hijos. Y, asimismo, que la pensión de alimentos debía ser mantenida, de acuerdo con los hechos nuevos acaecidos, al haber sido despedido el hijo en fecha 7 de abril de 2017, manteniendo su situación de desempleo hasta la actualidad de acuerdo con la documentación que acompaña con su escrito de apelación, haciendo desaparecer, por tanto, los motivos tenidos en cuenta para extinguirla; y posibilidad de despido que, conocido por el actor, se habría ocultado para obtener un pronunciamiento favorable.

Al respecto, partiendo de la premisa de que a tenor del artículo 90-3 CC , las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, pueden ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, se deben tener en cuenta, igualmente, para resolver la apelación respecto a las concretas medidas discutidas cuya variación se pide, los criterios jurisprudenciales que señalan: por un lado, que ningún alimentista mayor de edad cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y ss. CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', siendo doctrina jurisprudencial, en conclusión, que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del artículo 96-3 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Así, la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Bien entendido que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 25 octubre 2016 ). Y como señala la S. 12 junio 2017 de esta Sección, en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, pues el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 CC , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 CC establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y ss., del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 CC . De este modo, una interpretación lógica y extensiva del artículo 96-3 CC , lleva a considerar que, no habiendo hijos -lo que se entiende que se produce también cuando sean mayores de edad y tengan ingresos propios-, permite adjudicar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado a cualquiera de los cónyuges, pero siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas del caso. Por lo que, una vez concluido el plazo de atribución, cualquiera de los consortes litigantes, caso de piso copropiedad de ambos, podrá instar, en su caso, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble. Bien entendido que tampoco puede obligarse al condueño, que sea reticente a una fórmula consensuada, a abandonar el inmueble hasta que un Tribunal ejecute la decisión de repartir materialmente o de sacarlo a pública subasta (S. 12 junio 2017 de esta Sección).

Y, por otro lado: la obligación de dar alimentos entre parientes que impone en el Código Civil corresponde siempre que exista una real y demostrada 'necesidad' en el alimentista, tal y como se deduce de los art. 142 y ss. CC , y concretamente de su artículo 148-1, porque si aquel no los precisare, porque trabaja y obtiene emolumentos suficientes para atender su subsistencia, cesa automáticamente dicha obligación de alimentar, dando lugar a la causa de extinción del artículo 152- 3, la que también concurre cuando esa situación de necesidad es imputable al alimentista, bien por haber sido buscada la misma de propósito, bien por pasividad o desidia, desde el momento en que este último precepto vincula la extinción, no solo al ejercicio de un oficio o empleo, sino también a la posibilidad de ejercerlo, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. La que no se trata de una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio sino una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes que deben ser valoradas teniendo en cuenta que el alimentista siempre debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de trabajo, cuando haya concluido su formación, o en la finalización de esta última. Siendo, por otra parte, que un trabajo meramente accidental, o por un corto periodo de tiempo, no excluirá, normalmente, el concepto de necesidad y, sin embargo, cuando la situación de empleo o incorporación a la vida laboral activa es sucesiva, al margen del carácter temporal del mismo, ha de estimarse que ello determinara la concurrencia de esta causa de extinción teniendo en cuenta que la realidad social actual; norma interpretativa exigida por el artículo 3-1 CC , que no es otra que la propia de una sociedad moderna y con amplias oportunidades de empleo, evidenciando que en el mundo laboral el contrato de trabajo por un tiempo indefinido ha pasado a ser la excepción a la regla general de trabajo temporal, en cualquiera de sus modalidades, de ahí que la invocación de la temporalidad del trabajo no sea en absoluto determinante para afirmar o negar el derecho a ser alimentado, como tampoco lo es la subsistencia de los dos requisitos de convivencia en el domicilio familiar y falta de autonomía económica, pues ello supondría favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un parasitismo social ( S. de este Tribunal 4 octubre 2017 ).

En este sentido, la sentencia de primera instancia, al margen de analizar correctamente las cuestiones que se le plantean, sin tener que rechazar a priori planteamientos, no obstante la finalidad última que se buscase con ellos por cualquiera de los litigantes, no se aparta de aquellos criterios jurisprudenciales, puesto que, en la actualidad, los dos hijos del matrimonio son mayores de edad, y disponen de autonomía económica o posibilidad de obtenerla, y, no en balde, sobre la situación del mayor de ellos, ya decidió esta Sala en sentencia de 9 de mayo de 2012 sobre la anterior petición de modificación de medidas (folio 14 vuelto de las actuaciones), que resultaba acreedor de pensión alimenticia por su estado de necesidad, pero limitándola a un año para que durante ese tiempo buscara una profesión que le permitiera subvertir a sus necesidades.

Mientras que se justifica, en el caso del segundo, su incorporación en el mercado laboral trabajando desde años antes de forma estable percibiendo ingresos regulares, como señala la sentencia de primera instancia, que rondan los 800 euros al mes. No exponiéndose, por el contrario, por la apelante, razones suficientes para considerar que, por sus circunstancias personales e interés, fuera la más necesitada de protección a efectos de prorrogar durante más tiempo del establecido el uso exclusivo asignado de la vivienda familiar, aún viviendo con ella los dos hijos, pues, se insiste, los hijos, ya mayores de edad, se encuentran con la posibilidad efectiva de incorporarse al mercado laboral, y dispone de ingresos la demandada como empleada de una empresa de limpieza, al igual que el actor por su pensión por minusvalía, sin que se constate desproporción notable entre ambos al comprarlos. Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda ganancial que lo que significa es que, transcurrido ese tiempo, pase a su regulación ordinaria como comunidad de bienes, lo que no implica el inmediato desalojo de la demandada e hijos que conviven con la mismas, sino el encaje en una nueva situación. Y sin que, se reitera también, exista necesidad de que los alimentos, a los que, en su caso, pudieran tener derecho los hijos mayores frente a ambos padres, dentro de los cuales se encuadra el de habitación, necesariamente deban cumplirse mediante la asignación del uso de la vivienda familiar de forma prioritaria a uno de ellos.

Y siendo, por lo demás, en lo referente a la documentación que se acompaña con el escrito de apelación con la que la recurrente intenta justificar la necesidad sobrevenida del segundo de los hijos (folios 204 y 205) al haber finalizado su contrato temporal en empresa de mensajería, que obviamente no se pudo tener en cuenta por la Juzgadora de Primera Instancia, por lo que no sirve para considerar la incorrección de lo decidido en función de las circunstancias fácticas alegadas y pruebas de que se disponían en el procedimiento, que es, a su vez, de lo que correspondía partir para dilucidar la apelación ( artículo 456-1 LEC ). Pero sin que tampoco se considere significativa, por sí sola, para considerar producido un cambio posterior de sus circunstancias económicas, dada la situación precedente de incorporación de este hijo al mercado laboral y mantenimiento en el mismo durante varios años mediante la concatenación de contratos temporales, en lo que cabría encuadrar el documento de liquidación y finiquito facilitado de su empresa, al no poder ser descartado la posterior suscripción de otro temporal, y contratos anteriores que sirven también para justificar su plena capacidad laboral.

Todo lo cual lleva a desestimar la apelación y a confirmar de manera íntegra la sentencia de primera instancia.



TERCERO. - De acuerdo con al artículo 398 LEC y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias Provinciales al resolver sobre pretensiones en materia paterno-filial como las analizadas, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Lorenza contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia en sede de Modificación de Medidas nº. 1573/2016.



SEGUNDO. - Se confirma la citada resolución.



TERCERO. - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.