Sentencia CIVIL Nº 1105/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 881/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20150003148
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 881/2017
Asunto: 600915/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1141/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
Negociado: NR
Apelante: Amadeo
Procurador: MIGUEL ANGEL COBOS BERENGUER
Abogado: ANICETO MATAMOROS RAMIREZ
Apelado: Carla y MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO
Abogado: MARIA JESUS MARTINEZ DEL CAMPO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1141 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 881 DE 2017.
SENTENCIA Nº 1105/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 1141 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Amadeo representado en el recurso por el Procurador
Don Miguel Angel Cobos Berenguer y defendido por el Letrado Don Aniceto Matamoros Ramírez, contra Doña
Carla representada en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendida
por la Letrada Doña María Jesús Martínez del Campo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 1141 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por D. Amadeo frente a D° Carla , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación del convenio suscrito entre las partes el 2 de Junio de 2015, aprobado en sentencia dictada el 26/01/16 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 870/15, en cuanto a los siguientes extremos, debiendo el progenitor no custodio (el padre): Recoger personalmente a sus hijos del centro escolar o de su domicilio cuando corresponda, atendiendo personalmente su cuidado, educación, relaciones sociales y actividades extraescolares de los menores.

Reintegrándolos personalmente al domicilio materno, puntualmente.

Comunicar con sus hijos las tardes de los martes y jueves, durante dos horas, desde la salida del centro escolar, recogiéndolos personalmente y atendiendo - también personalmente- su cuidado, educación, relaciones sociales, actividades extraescolares, reintegrándolos personalmente, y de forma puntual, al domicilio materno.

Desestimándose el resto de pretensiones deducidas.

No se efectúa expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 12 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Los ahora litigantes, Don Amadeo y Doña Carla , se encuentran divorciados por sentencia de 26 de enero de 2016 en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 2 de junio de 2015 propuesto por los cónyuges, en el que se fijaba en concepto de contribución al pago del arrendamiento de la vivienda en la que residirán los dos hijos comunes, Graciela y Emilio , y su madre, la cantidad mensual de 600 euros, al haber sido adjudicada la vivienda que constituía el domicilio familiar al marido y padre, cantidad que permanecerá invariable durante todo el periodo, sin ser objeto de actualización alguna. El recurrente mostró antes incluso de que se dictase la Sentencia de 26 de enero de 2016 , y una vez que hubiera ratificado el convenio regulador de 2 de junio de 2015, de modo expreso su oposición al convenio regulador al entender que habían variado de forma sustancial y fundamental, las circunstancias existentes en el momento de la firma y posterior ratificación del convenio a las existentes en fecha posterior, lo que no fue atendido en la Sentencia que decretó la disolución del divorcio y aprobó el convenio regulador, por entender que una vez ratificado judicialmente el convenio no puede dejar de ser aprobado por el Juez porque uno de los cónyuges haya revocado la ratificación previamente realizada, y sin que fuera siquiera procedente la interposición de un recurso de apelación por dicha parte. Con fecha 20 de septiembre de 2016, sin dejar transcurrir siquiera un año desde la aprobación de las medidas, interpone demanda de modificación de las mismas, alegando que a la fecha de la firma del convenio regulador se encontraba pasando por una situación personal en la que no se encontraba emocionalmente estable, y ante las presiones y amenazas con no ver a sus hijos por parte de su aún mujer, firmó el convenio sin leerlo detenidamente, y además su situación personal ha cambiado de forma sustancial, pues tiene una relación estable y permanente, formando pareja de hecho con su compañera actual desde hace más de 6 meses, conviviendo en una relación análoga a la matrimonial y conviviendo con ésta y el hijo menor de la misma de 12 años de edad. Desestimándose dicha pretensión por entender la resolución recurrida que, ni se ha acreditado la concurrencia de elemento determinante de la nulidad de lo convenido, ni una modificación sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para su aprobación, no habiéndose acreditado alteración sustancial de la fortuna del obligado al pago, habilitante de la modificación pretendida a la baja, pronunciamiento contra el que se alza el recurrente ratificándose en esos planteamientos, ya que entiende existe un error en la apreciación y valoración de la prueba practicada en el acto de la vista e incorporada al procedimiento con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El motivo del recurso del apelante puede resumirse a que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', no existiendo tu dado en que la sentencia de 26 de enero de 2016 cobró firmeza y por tanto constituye la pronunciado en ella cosa juzgada, pues no puede convertirse este procedimiento en un juicio de revisión, pretensión que no ha sido ejercitada y para la que no sería competente este Tribunal en este procedimiento.



TERCERO.- Entrando a conocer del objeto del recurso, la contribución al pago del arrendamiento de la vivienda que ocupara los dos hijos menores comunes y el progenitor custodio, fijada por acuerdo de las partes en sentencia de divorcio de fecha 26 de enero de 2016 , en la cantidad de 600 euros, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos (y el derecho de habitación está comprendido en el concepto genérico de alimentos del artículo 142 del Código Civil ) se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno- filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. El recurrente pretende que se reduzca la contribución al alquiler de la vivienda que habrán de ocupar sus hijos y la que fuera su esposa, libremente pactada por las partes en la cantidad de 600 euros, a la mitad, 300 euros, alegando error imputable las condiciones personales por las que en ese momento atravesaba, debido a la tensión de la ruptura matrimonial, por las presiones y amenazas con no ver a sus hijos que le efectuaba la que entonces era su esposa, y la existencia de una nueva relación familiar con una nueva compañera que tiene un hijo de 12 años de edad, sin que aporte dato alguno de la situación económica de su nueva compañera, simplemente basado en la mayor carga que supone para el demandante. En la Sentencia apelada, se argumenta para fundar la desestimación de la nueva pretensión modificativa de la cuantía de la contribución al alquiler de la vivienda que constituye el nuevo domicilio familiar, que no se ha acreditado, en su caso, la concurrencia de elemento determinante de la nulidad de lo convenido, ni de una modificación sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para su aprobación. No se ha acreditado alteración sustancial de la fortuna del obligado al pago, habilitante de la modificación pretendida a la baja, por lo que da por reproducidos los argumentos contenidos en la Sentencia que estableció la medida, respecto de que el simple cambio de opinión de quien firmó un convenio, desdiciéndose de su contenido sin que concurra para ello causa contemplada legalmente, carece de efecto alguno para interesar su variación. Sólo existe una circunstancia nueva, y es que el actor tiene una nueva relación y comparte su vida con una nueva mujer y un hijo de ésta de 12 años de edad, lo cual, no puede considerarse en sí mismo como causa de reducción de la pensión que se comprometió a abonar a los hijos de la primera relación, sino que más bien al contrario, y ante la ausencia de alegación y prueba de otra cosa, y sobre todo de las circunstancias económicas, ya no sólo del actor, sino las de su actual pareja, solo puede considerarse como un signo exterior de riqueza , ya que un principio mínimo de responsabilidad hace presumir, salvo prueba en contrario, que no puede comprometerse con el hijo de su nueva compañera si no puede atender a sus propios hijos. Incluso si el hijo fuera propio, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013 , que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 ). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos. En el presente caso, debería considerarse si el hijo de su nueva compañera recibe o no una pensión de su progenitor paterno, y los ingresos que tiene la madre, siendo de destacar en el presente caso que los ingresos del apelante son elevados y estables, y que tiene un importante patrimonio inmobiliario, siendo la pensión cuestionada una contrapartida a la adjudicación como bien propio por parte recurrente del que fuera domicilio familiar, por lo que tiene un componente de liquidación del régimen económico matrimonial, cuya naturaleza puramente económica y privada entre los antiguos cónyuges hace muy difícil la reconsideración sobre la misma, salvo los supuestos de vicios en el consentimiento que en el caso presente no se ha planteado, o al menos no se ha hecho con la intensidad suficiente para que puedan ser considerados

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don Miguel Angel Cobos Berenguer nombre representación de Don Amadeo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 1141 de 2016, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.