Sentencia Civil Nº 1106/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 250/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01106/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 250/07

Autos nº: 902/05

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Dª Montserrat

Procurador: Dª Mª DOLORES HERNANDEZ VERGARA

Apelado: D. Luis Miguel

Procurador: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1106

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número

902/05 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Montserrat representada por la Procuradora Dª Mª DOLORES HERNANDEZ

VERGARA

Y de otra, como parte apelada D. Luis Miguel

representado por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiséis de octubre de dos mil seis, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. HERNANDEZ VERGARA en nombre y representación de DOÑA Montserrat contra DON Luis Miguel declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por las cónyuges litigantes decretando como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores a la madre en cuya compañía quedan, siendo compartida la patria potestad.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con las menores los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio o de la guardería hasta las 20 h del domingo, todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19 horas, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en defecto de acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre; debiéndose recoger cuando proceda y reintegrar en todo caso a las menores al domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le tocase tener en su compañía a la menor.

Los días festivos aislados entre semana se repartirán alternativamente entre ambos progenitores en horario comprendido entre las 10 horas a las 20 horas, con idéntico sistema de elección, en defecto de acuerdo, que el establecido para las vacaciones.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar a las menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4) En concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas comunes, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, abone a la madre la cantidad de 100 euros por cada una de ellas, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

No obstante lo anterior, los cónyuges de común acuerdo y en beneficio de los hijos comunes podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de visitas y vacaciones.

No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria por lo razonado en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Montserrat mediante escrito de fecha tres de enero de dos mil siete, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Luis Miguel mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha dos de febrero de dos mil siete, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la demandante en proceso de divorcio en primer lugar, la declaración de nulidad de las actuaciones practicadas, por omitirse en la sentencia de instancia que se recurre, de 26 de octubre de 2.006 , pronunciamiento en orden a la atribución de dos vehículos del matrimonio, que por vía de subsanación y complemento de la sentencia interesó, siéndole denegado por extemporaneidad, y habiendo interpuesto oportunamente recurso de reposición.

Con carácter subsidiario, para el supuesto de no estimación de dicha nulidad de actuaciones, se interesa de la Sala la elevación de la cuantía de pensión de alimentos a favor de las dos hijas comunes del matrimonio menores de edad, desde 100 ? al mes en beneficio de cada una fijados a cargo del progenitor no custodio, hasta 300 ? también al mes y por hija, que totalizan 600 ? mensuales.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuestión previa de nulidad, ha de ser rechazada al no concurrir los presupuestos al efecto establecidos en los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J., así como 225 y siguientes de la L.E.Civil, a cuyo tenor: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5º En los demás casos en que esta Ley establezca."

En efecto, no procede en ningún caso declaración de nulidad de actuaciones practicadas en la instancia:

- En primer lugar, en el suplico del escrito generador del proceso, no se dedujo oportunamente la pretensión de atribución de uso de vehículos, por más que se aludiera a ello en el cuerpo de meritado escrito inicial, punto c), CUARTO de los HECHOS, de donde tal cuestión no pudo ser objeto de proceso, no incurriéndose así en incongruencia omisiva en la resolución de instancia

- Aún cuando se hubiera solicitado en legal forma, de no mediar expreso pronunciamiento, estaríamos en presencia de una desestimación tácita excluyente igualmente de incongruencia.

- En el peor de los casos, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 465 de la L.E.Civil, en su número segundo , nos impediría la postulada declaración de nulidad, al disponer:

"Si la infracción alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso."

A mayor abundamiento, y en estas circunstancias, la atribución de uso respecto de dos vehículos del matrimonio, una furgoneta Citroën Berlingo .... NXP y un Hyunday Accent seriado .... SMC , es pretensión que debería desestimarse, al carecer la misma de apoyatura legal en un proceso de patología matrimonial como el que nos ocupa, atribución, que, en otro orden de cosas, no se puede basar en el artículo 96 del Código Civil , pues este, la única atribución de uso que contempla es la de la vivienda familiar, de manera que la asignación de turismos escapa de tales parámetros normativos, es marginal a un proceso matrimonial y deberá ventilarse en otro tipo de juicio, por ser materia patrimonial impropia del de divorcio en que nos encontramos, así hemos venido a declararlo en esta Sala, entre otras en sentencia de 27 de noviembre de 2.003 , en igual sentido que otras Audiencias Provinciales, como la de Valencia, en sentencia de 21 de mayo de 2.003 , o la de Barcelona en sentencias de 17 de marzo de 2005 y 5 de julio de 2002 , otra cosa hubiera sido la reclamación de la administración de bienes, activos o industrias, lo que no ha sido siquiera objeto de mención, ni se advierte la necesidad ni el mayor interés de uno u otro consorte para tal administración.

TERCERO.- Para concluir admítase una referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones (SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto (SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

En el supuesto concreto que enjuiciamos a la parte no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades y garantías, por actuar del órgano judicial, habiendo sido la propia parte, quien, por defectuosa técnica procesal se ha vedado la posibilidad d de que se debatiera en la instancia la atribución que ahora invoca, y que, como se ha razonado, en ningún supuesto hubiera procedido su estimación, siendo, tal como indica el Tribunal Constitucional, que no puede invocar nulidad de actuaciones el que con su conducta omisiva o negligente ha propiciado o consentido un defecto procesal, que, por cierto, no se advierte en el supuesto de autos, y cuando la nulidad de actuaciones es remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

En igual línea se indica que no toda irregularidad se puede convertir en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, debiendo exigirse una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto (SSTC 23 y 28 de octubre de 1886, 12 de febrero y 8 de julio de 1987, 4 de marzo de 1986, 12 de mayo de 1987, 11 de marzo, 13 de mayo y 17 de junio de 1987 , entre otras muchas), de manera que la indefensión que proscribe el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esa legalidad no provoca en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el procedimiento, lo que acontece en el supuesto de autos, donde, como se ha visto, la omisión de las diligencias interesadas no ha supuesto limitación de los medios de defensa de la apelante, ni en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe, no pudiendo mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se haya podido incurrir.

CUARTO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto y concreto motivo de recurso, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio practicado, y tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por la Juez "a quo", en los mismos términos que interesó el Ministerio Fiscal en el acto de juicio que tuvo lugar a 24 de octubre de 2.006, que la ofrecida por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de las alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar : "Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: "Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Irene y África, de 4 y 2 años de edad respectivamente a esta fecha, como nacidas a 16 de marzo de 2.003 y 14 de octubre de 2.004, al no acreditarse otras en concreto, no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, debiendo tenerse en cuenta que les viene atribuido el uso de la vivienda familiar que contempla el artículo 96 del Código Civil , de donde viene con la misma cubierta dicha necesidad, lo que no deja de ser una forma más de contribución del padre.

En orden a la capacidad económica del obligado, se razona en la sentencia de instancia, avalada por la absoluta inmediación, y se infiere de la documentación obrante en las actuaciones, la verdadera situación laboral por la que atraviesa el padre, la precariedad de medios que determina de conformidad con los artículos 145 y 146 del Código Civil , se considere ponderada la cuantía de las prestaciones alimenticias en términos de proporcionalidad.

Por lo demás, la progenitora femenina tiene la misma obligación que el padre de contribuir de manera efectiva a los alimentos de las hijas comunes, de modo que, gozando de capacidad laboral plena, encontrándose en edad de trabajar y disponiendo hoy de empleo, podrá suplir cualquier carencia que quede al descubierto con la aportación del alimentante (art., entre otros, 110, 143 y ss y 154, todos ellos del Código Civil ).

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia, no obstante sin expreso pronunciamiento de condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, así como jurisprudencia recaída en casos análogos, y habida cuenta la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Montserrat , representada por la Procuradora Dª Mª DOLORES HERNANDEZ VERGARA, contra la sentencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil seis, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de Divorcio número 902/05; seguidos con D. Luis Miguel , representado por el Procurador D. JUANMANUEL CALOTO CARPINTERO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a