Sentencia Civil Nº 1106/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 630/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.161.00.2-2013/0003239
Recurso de Apelación 630/2014
Autos Nº: 434/13
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE VALDEMORO
Apelante- demandante: DON Benjamín
Procurador: DON EDUARDO DE LA TORRE LASTRES
Apelada- demandada: DOÑA Fátima
Procurador: DON JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a 16 de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 434/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº
7 de los de Valdemoro, entre partes:
De una, como apelante-demandante Don Benjamín , representado por el Procurador Don Eduardo
de la Torre Lastres.
De la otra, como apelada-demandada Doña Fátima , representada por el Procurador Don José
Constantino Calvo-Villamañán.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Sr. Guadalix Hidalgo, en nombre y representación de Benjamín , debo absolver y absuelvo a Fátima de las peticiones deducidas en el suplico de la demanda, todo ello con expresa imposición al demandante de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Benjamín , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Fátima escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se estime la demanda y alega entre otras razones que la sentencia no se atiene a las pautas que sobre la custodia compartida contiene la más reciente jurisprudencia y explica que la custodia compartida sería a fin de cuentas la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar que mitiga los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar y refiere que cuando se atribuyó la custodia a la madre tenía 4 años y que en junio próximo cumplirá 8 años y tiene una relación saludable y efectiva tanto con su padre como con su madre y alega que ambos litigantes viven muy cerca - unos 200 metros - teniendo el recurrente un horario flexible que le permite recoger diariamente a la niña.

Por su parte doña Fátima pide que se desestime el recurso y alega entre otras consideraciones que la parte basó sus alegaciones en afirmaciones de parte sin acreditarlas mínimamente y recuerda que estamos en sede de modificación de medidas y concluye que el interés perseguido por el actor es económico y significa que el interesado no cumple con sus obligaciones de alimentos respecto a su hija y señala que las circunstancias son idénticas a las existentes el 19 de julio de 2010 en que se aprobó judicialmente el muto acuerdo alcanzado por los progenitores en cuento a la guarda y custodia.



SEGUNDO.- Se pretende se estime la demanda que había instando la custodia compartida respecto de Ainhoa de 8 años de edad como nacida el 28 de junio de 2006.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia de la menor , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Hay que recordar que la sentencia de 29 de junio de 2010 aprobó el acuerdo alcanzado por las partes que decidían atribuir la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

Desde aquel entonces - no consta en los autos en los términos del artículo 217 de la LEC .., y no se aportan a las actuaciones prueba alguna en este sentido- no se ha producido un cambio sustancial en las condiciones y circunstancias que regula la normativa citada .

Ningún dato relevante se aporta al procedimiento sobre la disfunción o desajustes del cuidado materno de la niña acordado en aquella resolución judicial , siendo por el contrario notable la documentación que se incorpora a los autos sobre el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el padre respecto del pago de la pensión alimenticia- cuya extinción solicita al interesar hacerse cargo ambos progenitores del mantenimiento de la niña según los períodos en que conviva en el entorno residencial respectivo- que llega incluso al cauce del procedimiento penal en el que el ahora recurrente es condenado como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción de Valdemoro número 6 en fecha 18 de septiembre de 2012 , a lo que añadir la documentación que incorpora denuncia formulada por la demanda al folio 84 de los autos.

Tras aquella resolución judicial que así dispuso el acuerdo de las partes y en este sentido sancionó la voluntad común de ambos progenitores en orden a establecer un régimen de custodia materna, nada ha variado de forma esencial -al margen de aquellas incidencias en los trámites del cumplimiento de la sentencia - de forma tal que no cabe entender estimable la pretensión recurrente no ya por la vía de la inexistencia de las modificaciones sustanciales que exige esta vía procedimental sino incluso por la aplicación de la doctrina jurisprudencial en orden a los requisitos de la custodia compartida requiere.

En efecto, recuerda entre otras la sentencia del TS de 30 de octubre de 2014 - teniendo siempre presente , y ello con referencias de numerosas y anteriores resoluciones , que ' se prima el interés del menor ....'- que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo acuerdo que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En esta tesitura la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de mantener lo resuelto en la primera instancia al no haberse acreditado cambio sustancial en las circunstancias concurrentes al momento de formalizar aquel acuerdo regulador de las medidas de la custodia materna de la niña, que se prueba sea perjudicial para el desarrollo psico - evolutivo de la menor significando además que aquel enfrentamiento existente entre ambos litigantes - renuencia al acatamiento de las sentencias que dispone las obligaciones de pago de pensiones alimenticias , denuncias sucesivas de aquellos incumplimientos - no propia un clima de entendimiento y colaboración necesario en el establecimiento de la custodia que se propugna, lo que conlleva el rechazo de este motivo de apelación, y sin que existan razones para modificar el criterio impositivo de la sentencia en orden a la declaración de las costas, dado el tenor del artículo 394 de la LEC ..

Se confirma en todos sus extremos la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación , las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valdemoro , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 434/13, entre dicho litigante y Doña Fátima , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0630- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe