Sentencia CIVIL Nº 1106/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 152/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120168049037
Recurso de apelación 152/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 169/2016
Parte recurrente/Solicitante: Victoriano
Procurador/a: Albert Ramentol Noria
Abogado/a: CESAREO SAURAS PONS
Parte recurrida: Consuelo
Procurador/a: Marc Tarrago Freixa
Abogado/a: Anna Casanovas Carreras
SENTENCIA Nº 1106/2018
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 169/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Albert Ramentol Noria, en nombre y representación de Victoriano contra sentencia de fecha 30/09/16 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marc Tarrago Freixa, en nombre y representación de Consuelo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat, en nombre y representación de D. Victoriano , contra Dª Consuelo , absolviéndola de los pedimentos contenidos en la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/12/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia de instancia por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la modificación de las medidas acordadas por ambos progenitores en la sentencia de divorcio de 26 de enero de 2011 y la posterior sentencia modificatoria de 15 de julio de 2013, recurre el demandante denunciando una errónea valoración de la prueba pues, a su entender, se ha acreditado que la hija ya no acude al centro privado en el que cursaba la educación obligatoria y ello ya supone una reducción muy importante de los gastos de la hija y que la madre actualmente está trabajando mientras que no lo hacía al tiempo del divorcio, por lo que reiteraba su pretensión de que manteniendo a su cargo directo los gastos de formación de los hijos, se establezca una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 500 € mensuales para cubrir los gastos de alimentación, vestido, higiene y gastos sanitarios ordinarios, que se dejará de devengar cuando cualquiera de ellos deje de convivir con la madre.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Al margen de otras pretensiones ejercitadas en la demanda, en este trámite de recurso, la cuestión queda reducida a la contribución alimenticia del padre para cubrir las necesidades de sus hijos.

Hasta el momento presente, a virtud de los convenios de las partes, consta fijada una pensión de alimentos de 1400 € al mes por hijo, de cuya cantidad el padre detrae lo que abona directamente por gastos de educación y abona a la madre la diferencia.

La pretensión del padre era que se fijara la pensión en 500 € al mes que debía abonar a la madre y él satisfacer directamente los gastos de educación, actividades extraescolares, material, libros, uniforme escolar, clases de refuerzo, colonias, excursiones y viajes, así como gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud, ni por el seguro privado que él mismo abonaba.

La sentencia considera probadas las dos circunstancias modificativas alegadas por el demandante, esto es, que la hija Dulce , nacida el NUM000 de 1998, ya no cursaba sus estudios en el centro privado cuyo coste era de 880 € al mes y la formación que estaba siguiendo Dulce seguía a su cargo, por lo tanto era mayor la cantidad que se quedaba la madre para cubrir las mismas necesidades de la hija; y también que la madre, que carecía de ingresos al tiempo del divorcio, había comenzado a trabajar en 2015 y que cuando se celebró el juicio de instancia cobraba unos 400 € al mes y además tenía arrendado el apartamento de DIRECCION001 obteniendo unos 4000 € anuales; mientras que las circunstancias del hijo Argimiro , nacido el NUM001 de 2001, eran las mismas pues continuaba sus estudios en el mismo centro escolar. Sin embargo, considera que no ha quedado acreditada la variación sustancial en las percepciones económicas de las partes, salvo una mejora sensible en la situación económica de la madre, sin variación de la capacidad del padre y manteniéndose las circunstancias relativas al hijo menor, por lo que no accede a la modificación.

Dicha argumentación no puede compartirse. El padre no está solicitando reducir su contribución por razón de variación de sus circunstancias económicas, sino ajustarla a las necesidades de la hija mayor de edad, pero todavía dependiente, que ya no son las que eran, y a la capacidad de la madre que es sensiblemente superior a la que tenía al tiempo del divorcio y modificar la forma de su cobertura, no detrayendo lo que él paga directamente de la cantidad fijada por pensión, sino establecer una cantidad determinada por las necesidades de los hijos que cubre directamente la madres y desvincular de dicha pensión los gastos que él asume directamente.

Y lleva razón el recurrente. De continuar con el sistema hasta ahora establecido que es detraer los gastos de formación de una cantidad fijada para todas las necesidades, resultaría que en tanto los hijos dejaran de gastar la elevada cantidad que supone un colegio privado, deberían comer más, vestir más y gastar más en vivienda, higiene y las demás necesidades básicas, cuando ello no es así. La reducción de los gastos de educación debe comportar una variación perceptible para ambos progenitores, pues ambos son los obligados a cubrir todas las necesidades de los hijos ( art. 237.2 CCCat), y no favorecer exclusivamente a la madre, máxime cuando ella ahora tiene ingresos propios de los que antes carecía, razón por la que el padre asumía la totalidad de los gastos de los hijos.



TERCERO.- Es conveniente recordar que el artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat), es de naturaleza inexcusable, que alcanza rango constitucional ( art. 39 CE), y dicho deber se mantiene cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos ( art. 233.4 CCCat).

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente al hijo es quien gestiona directamente los gastos del mismo, atiende todas sus necesidades y contribuye además con su dedicación personal mientras que el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades del hijo. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su deber parental, fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.



CUARTO.- En el presente caso, la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar cuya comunidad de propietarios e IBI paga directamente el padre; además el padre cubre todos los gastos de formación de los hijos y el seguro médico privado. La madre debe atender a los gastos de alimentación estricta, de vestido, la parte proporcional de suministros de la vivienda y los gastos de higiene y ocio de los hijos, pero la cantidad que finalmente perciba del padre depende que sea mayor o menor en proporción inversa a los gastos de formación, es decir, a menos gastos de formación más cantidad para cubrir el resto de necesidades básicas de los hijos. Dado que el gasto más importante que en su momento determinó la pensión era el de formación, pues ambos hijos acudían a centro privado, por el que se pagaba 880 € al mes por hijo, de ahí que se fijara la pensión en 1400 € al mes, que posteriormente y a razón de los impagos al centro escolar, se acordó que de esa cantidad se detrajera el coste del colegio que abonaría directamente el padre y la diferencia la ingresaría en la cuenta de la madre y ahora a dicho centro privado ya no acude la hija y en breve dejará de acudir el hijo, al terminar el bachillerato, parece lo más adecuado que se cuantifiquen las necesidades de los hijos que cubre la madre y para ello se fije una pensión a abonar por el padre en cantidad fija y determinada para las necesidades que no han variado (alimentación, vestido y vivienda, higiene, ocio).

Detrayendo de la cantidad inicial de pensión el coste escolar entonces existente, para la cobertura del resto de necesidades restaban 520 € aproximadamente, por lo que atendido que el contenido de necesidades de los hijos conviviendo con la madre es el mismo y que la madre se ha incorporado al mundo laboral y tiene ingresos propios por razón del trabajo y por razón del arrendamiento del apartamento de DIRECCION001 , procede adecuado al principio de proporcionalidad fijar una pensión alimenticia a cargo del padre de 500 € al mes por hijo, tal como se solicitaba en la demanda, que deberá adecuarse anualmente a las variaciones que experimente el IPC.



QUINTO.- Dos precisiones deben realizarse: la primera que dicha pensión sólo se mantendrá en tanto los hijos sigan siendo dependientes y convivan con la madre ( art. 233.4.1 CCCat), por lo que si el hijo pequeño se traslada a estudiar al extranjero y todos los gastos del hijo son cubiertos por el padre durante ese periodo de estancia fuera del domicilio materno, quedará en suspenso el pago de la pensión pues las necesidades a cubrir con la misma no irían a cargo de la madre, que sólo se reanudará si al terminar los estudios el hijo regresa al domicilio materno, pues en otro caso se extinguirá.

La segunda que de conformidad con lo previsto en el art. 237.9 CCCat tanto la Sra. Consuelo como los hijos en cuanto alcancen la mayoría de edad, tienen la obligación de comunicar al Sr. Victoriano las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.



SEXTO.- De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, los pronunciamientos de esta sentencia tienen efectos a partir de su fecha ( SsTS 26 de marzo y 19 de noviembre de 2015 y 23 de junio de 2015).

SEPTIMO.- Por lo dicho hasta ahora se estima el recurso interpuesto por el Sr. Victoriano y de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Victoriano contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas 169/16 y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y, con efectos desde la fecha de esta resolución, acordamos que el padre contribuirá con la cantidad de 500 € al mes por hijo a cubrir las necesidades de sus hijos Dulce y Argimiro , aun cuando sean ambos mayores de edad mientras continúen siendo dependientes y convivan con la madre, y además satisfará directamente los gastos de educación, actividades extraescolares, material, libros, uniforme escolar, clases de refuerzo, colonias, excursiones y viajes de estudio, así como los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o la mutua privada, cuyo coste también continuará asumiendo. La pensión deberá abonarse en la cuenta de la Sra. Consuelo dentro de los cinco primeros días de cada mes y se adecuará anualmente a las variaciones que hubiera experimentado el IPC que publique el INE para el conjunto de Catalunya durante la anualidad anterior, manteniendo en lo que no resulte incompatible con lo que aquí se dispone el resto de medidas acordadas entre ambos progenitores y que se aprobaron por sentencias de 26 de enero de 2011 y 15 de julio de 2013.

No hacemos imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :