Sentencia CIVIL Nº 1106/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1119/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20160037865
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1119/2018
Asunto: 601183/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 216/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº3 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Laureano
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ COLMENERO
Abogado: ISMAEL JESUS LUQUE GALVAN
Apelado: Sagrario y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ TORRES
Abogado: MARIA ANGUSTIAS MONTALBAN PEREGRIN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 216 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1119 DE 2018.
SENTENCIA Nº 1106/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de diciembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
divorcio número 216 de 2016 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Sagrario representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen
Martínez Torres y defendida por la Letrada Doña María Angustias Montalbán Peregrín, contra Don Laureano
representado en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Jiménez Colmenero y defendido por el
Letrado Don Ismael Jesús Luque Galván, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2017 en el juicio de divorcio número 216 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta Paya Nadal debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Sagrario y Don Laureano con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a Doña Sagrario , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

2.- Don Laureano podrá estar en compañía de sus hijos, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores: Teniendo en cuenta la edad de Teodulfo de un año de edad, se determinan dos periodos: a) Hasta que cumpla los cuatro años de edad.- Sábados y domingos alternos de 12.00 a 19.00 horas, sin pernoctas.

En vacaciones se establecerá: Navidad.- El día 25 de diciembre desde las 11.30 horas de la mañana hasta las 18.30 horas.

El día 1 de enero desde las 13.30 horas de la mañana hasta las 19.00 horas.

El día 6 de enero desde las 14.00 horas de la mañana hasta las 19.00.

Semana Santa y verano.- el régimen de vacaciones será igual que el establecido durante la semana, para así ir proporcionando al niño una adaptación gradual.

b) A partir de los 4 años de edad, se equipará al régimen de visitas de su hermana Belen , que será el siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19.00 horas.

Si se diera una situación de fiesta o puente se unirá al fin de semana correspondiente.

Los martes y jueves de 18.30 a 20.00 horas.

La entrega y recogida de los menores se realizará fuera del domicilio materno, a la madre o hermana del demandado hasta que la medida de alejamiento cese.

Vacaciones En Navidad, las vacaciones se dividirán en dos periodos. El primero comenzará a la salida del colegio el último día lectivo y finalizará a las 20.00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo abarcará desde ese momento hasta las 20.00 horas del día anterior al primer día lectivo después de las vacaciones.

Los años pares, el primer periodo será disfrutado por la madre, y el segundo, por el padre, intercambiándose el turno en los años impares.

En Semana Blanca y Semana Santa.- las vacaciones se dividirán en dos periodos. El primer periodo comenzará el sábado a las 11.00 horas y finalizará a las 19.00 horas del miércoles. El segundo periodo se alargará desde ese momento hasta las 19.00 horas del domingo.

Los años pares el primer periodo será disfrutado por la madre, y el segundo, por el padre, intercambiándose el turno en los años impares.

Verano Los meses de julio y agosto se dividirán en dos periodos de quince días alternos, correspondiendo a la madre comenzar la alternancia los años pares y al padre los impares.

Así el mes de julio se dividirá.- del 1 al 15, siendo la recogida a las 11.00 horas del día 1 y la entrega a las 20.00 horas del día 15.

Del 15 al 31, siendo la recogida a las 20.00 horas del día 15 y la entrega a las 20.00 horas del día 31.

El mes de agosto se dividirá.- del 31 de julio al 15 de agosto, siendo la recogida a las 21.00 horas del día 31 y la entrega a las 20.00 horas del día 15.

Del 15 al 31, siendo la recogida a las 20.00 horas del día 15 y la entrega a las 20.00 horas del día 31.

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Laureano , la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de los menores (300 euros en total), pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas..'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la anterior instancia que disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, fijando un completo y pormenorizado sistema de medidas definitivas, pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandanda en disconformidad únicamente con un punto muy concreto, la decisión adoptada en relación con la pensión alimenticia fijada en favor de los dos hijos comunes Belen , nacido el NUM000 de 2009, y Teodulfo , nacido el NUM001 de 2015, por lo que tienen respectivamente 9 y 3 años de edad, por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales, 150 para cada uno de ellos, manteniendo no poder sufragarla con el salario que percibe, que viene a corresponder con la cuantía del salario mínimo interprofesional, viéndose obligado a hacer frente a la cuantía de alquiler del domicilio donde reside así como a sus gastos, lo que hace completamente inviable que pueda llevar a cabo el abono de la pensión de alimentos impuesta por la sentencia apelada, por lo que propone se reduzca a 125 euros al mes por cada hijo, 250 en total, en tanto en cuanto perdure la situación actual del apelante.



SEGUNDO .- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el propio recurrente reconoce percibir un sueldo, aunque éste sea por el importe mínimo del salario interprofesional, percibiendo otros ingresos no documentados como montador de muebles y transporte por cuenta de otros autónomos, se trata de un hombre joven pues tiene cumplidos los 44 años de edad, y sin limitación alguna a su capacidad laboral, estando la cantidad señalada por debajo de la considerada como cuantía mínima o de subsistencia, por lo que, atendiendo al prevalente interés de los menores, no se estima procedente la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia pretendida por la parte apelante, debiendo ser desestimado el recurso.



TERCERO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Jiménez Colmenero en nombre representación de Don Laureano debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 25 de abril de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga en el Juicio de Divorcio número 216 de 2016, e imponemos al citado apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.