Sentencia CIVIL Nº 1107/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 949/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000949/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.1107-17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000149/2016, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA
SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Ángela
representado por el Procurador D. RAFAEL VICENTE FERRER MIQUEL y defendido por la Letrada Dª. SILVIA
AUCEJO ALMAZAN y de otra como demandada, D. Carlos , representado por la Procuradora Dª. MARTA
SANCHO TORREGROSA y defendido por el Letrado D DAVID SORIANO MERI. Siendo parte el Ministerio
Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 05/04/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Se procede a estimar parcialmente la demanda de Modificación de Medidas seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales RAFAEL FERRER MIQUEL en nombre y representación de Ángela asistida de la letrada SILVIA AUCEJO ALMAZÁN, contra Carlos representado por la Procuradora MARTA SANCHO TORREGROSA y asistido del letrado DAVID SORIANO MERI con intervención del Ministerio Fiscal, representado por ANTONIO GASTALDI MATEO, en el sentido siguiente:1) Se establece que la patria potestad de la menor Justa sea compartida entre ambos progenitores, si bien se acuerda el ejercicio exclusivo de la misma limitado a los temas médicos y escolares a la madre Ángela .2) Se mantiene un régimen de custodia de la menor individual a favor de la madre Ángela .3) Se fija un régimen de vistas de la menor hija de ambos a favor del padre Carlos con los siguientes periodos y evolución:a) Se mantiene la suspensión provisional hasta que se puedan realizar las visitas tuteladas por el Punto de Encuentro de la menor. Se llevarán a cabo de esta manera una vez a la semana por dos horas y durante tres meses.b) Posteriormente, y condicionado al informe positivo del Punto de Encuentro para el paso al siguiente período se iniciará un régimen de visitas para el padre, fuera del centro, sin pernocta, los sábados alternos con entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro con horario de diez de la mañana a 20 horas durante otros tres meses.c) Trascurridos los mismos, se volverá a pedir informe al PEF sobre las incidencias sufridas en entregas y devoluciones de la menor y la actitud del padre y en caso de ser positivo se pasaría a un régimen ordinario de fines de semana alternos desde la salida del colegio de la menor el viernes, hasta la entrega en el domicilio materno el domingo a las 20 horas.Cuando se pase a dicho régimen se podrá también disfrutar por cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares, poniéndose los padres de acuerdo en cuanto a la elección del período, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.El resto de las medidas acordadas en Sentencia anterior permanecen en vigor. No se hace pronunciamiento respecto de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20/12/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Ángela presentó demanda de modificación de medidas frente a D. Carlos , respecto de las adoptadas en sentencia de 14 de marzo de 2014 de su fijación en procedimiento de medidas de hijos extramatrimoniales, respecto de la hija de 5 años de edad, solicitando el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la demandante, previa privación de la patria potestad del demandado y suspensión de su régimen de visitas. A lo que se opone este. Y recae sentencia en la primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, por la que se decide, confirmando el resto de las medidas precedentes acordadas: el establecimiento de la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con ejercicio exclusivo de la madre en lo referente a temas médicos y escolares; el mantenimiento del régimen de custodia individual de la menor a favor de la madre; y fijar un régimen de visitas para el padre, con los periodos y evolución por etapas consistentes, en un primer momento, en el mantenimiento de la suspensión provisional hasta poder ser realizadas visitas tuteladas de la menor en el Punto de Encuentro, a llevar a cabo una vez a la semana por dos horas y durante tres meses, para, posteriormente, y condicionado al informe positivo del Punto de Encuentro Familiar, en una siguiente fase, iniciar un régimen de visitas fuera del centro, sin pernocta, los sábados alternos, con entrega y recogida de la menor en el Punto de Encuentro con horario de 10 de la mañana a las 20 horas durante otros tres meses, y transcurridos los mismos, a partir el informe del PEF sobre las incidencias sufridas en entregas y devoluciones de la menor y la actitud del padre, y para el caso de ser positivo, pasar a un régimen ordinario de fines de semanas alternos desde la salida del colegio de la menor el viernes hasta su entrega en el domicilio materno el domingo a las 20 horas, de manera que, en este nuevo régimen, cada progenitor disfrute de la mitad de las vacaciones escolares.

Sentencia que apela el demandado, aduciendo falta de motivación y error en la valoración de la prueba en la que habría incurrido la sentencia de primera instancia al no haberse tenido en cuenta los tres años en que el demandado se habría comportado como buen padre con su hija, para cuya justificación se propuso testifical y documental consistente en fotografías donde se podía ver a la menor en compañía del padre y familia paterna divertida, sonriente y feliz. Aduciendo, igualmente, que las condenas por quebrantamiento de condena e incumplimientos se remontarían a fechas anteriores a la sentencia de 14 de marzo de 2014 dictada en el procedimiento de establecimiento de medidas para la hija y patologías de esta, por lo que ya se conocían entonces y fueron, tales circunstancias, tenidas en cuenta para dictarla. No produciéndose desde entonces quebrantamientos de condena ni incumplimientos, en concreto, de la orden de alejamiento, llevando el demandado pulsera a partir de ese momento, a salvo los problemas producidos por el mal funcionamiento del dispositivo, con excepción del impago de pensiones de alimentos, que se habría producido a partir de quedarse sin trabajo y sin prestación por desempleo, a su vez enjuiciados en cinco procedimientos civiles y penales iniciados por la demandante entre 2014 y 2016, por lo que tampoco correspondía tener en cuenta tales hechos.

Y careciendo de virtualidad probatoria el informe pericial psicológico pues no se realizó correctamente al no haber sido entrevistado el demandado por imposibilidad de acudir a la cita al estar ausente de la localidad por motivos laborales, como tampoco valoraría correctamente el comportamiento de la madre y su influencia sobre la menor. Aduciendo, asimismo, que no fue el recurrente el causante de la falta de entendimiento entre los progenitores, y el comportamiento incorrecto de la madre en el ejercicio de la patria potestad al no comunicarse ni tener en cuenta la opinión del padre para adoptar las decisiones correspondientes a la misma. Por lo que solicita la desestimación de la demanda por no haber causa para la modificación de las medidas establecidas por sentencia o, al menos, la revocación de la sentencia en la parte que atribuye a la demandante el ejercicio exclusivo de las decisiones de la patria potestad correspondientes a la educación y médicas, y limita su régimen de visitas. Pidiendo la confirmación de la sentencia la parte actora y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Para resolver la apelación corresponde tener en cuenta que, como señala la doctrina jurisprudencial - STS 12 mayo 2017 , entre otras- debe partirse de la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, ya que, con dicho sistema, se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. Por lo que no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.

Ahora bien, para la determinación en cada caso del régimen oportuno de la guarda y custodia de los menores de edad, hay que tener siempre en cuenta el principio inspirador que rige siempre en esta materia del 'favor filii' o interés del hijo menor, que se refleja en el artículo 39-2 CE , que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, y en los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996. Principio que inspira también numerosos preceptos del Código Civil y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Estableciendo también el artículo 39-3 CE la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Así, como señala también la doctrina jurisprudencial en esta línea, a tenor del artículo 90-3 CC , las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, pueden ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Redacción que viene a recoger la postura jurisprudencial que da preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tiene que apoyarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto, de tal manera que puede acordarse la variación por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo, y partiendo, en todo caso, del interés del menor, de tal forma que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia más favorable para el menor en interés de este ( STS 8 noviembre 2017 ).

Asimismo, debe atenderse, en lo que se refiere más específicamente al régimen de visitas que, como ha señalado esta Sala (S. 20 diciembre 2017), hay que partir de la premisa ineludible de su necesidad al ser esencial a la relación paterno-filial, lo que consagra el artículo 94 CC al decir que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados, gozarán del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, y si bien el mismo precepto prevé la posibilidad de su limitación o suspensión, ello será así si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos en la resolución judicial, debiendo entenderse como 'graves circunstancias que así lo aconsejen' las que afecten negativamente al menor, a ponderar no tanto por sí mismas como en función de la relación padre-hijo, y cuyo acogimiento habrá de ser siempre moderado y restrictivo, a la par que contemplador de todas las circunstancias de tal compleja función de visitas, máxime cuando, en última instancia, quien más va a sufrir las consecuencias de esa medida va a ser el niño, que se verá privado de unas relaciones con su progenitor, y en el que el precepto aludido piensa como más necesitado de las mismas.

Siendo, por lo demás, que, para poder determinar cuál es la mejor opción que preserve el interés del menor, tanto la Sala como el Juzgado, deben asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia, quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cuál debe ser la forma de custodia que preserva más dicho interés; de tal manera que, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el Tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, pero sin desconocer su importancia y trascendencia (al respecto, S. de esta Sección, 27 noviembre 2017 ).

Desde las anteriores premisas, se entienden correctas las medidas adoptadas en la sentencia que se recurre, puesto que, se basa en el interés primordial de la menor, para lo que corresponde tener en cuenta el informe pericial judicial psicológico unido a las actuaciones (folio 191 de las actuaciones), y las respuestas dadas por la perito en el acto de la vista seguida en la primera instancia, conforme a todo ello, la menor, de cinco años en el momento de la exploración, cumple los criterios para afirmar que padece de Trastorno de Estrés Postraumático, siendo compatible con el estresor la vivencia del conflicto que existe entre ambos progenitores y en el que se ve inmersa, sufriendo malestar psicológico por los hechos traumáticos vividos con manifestaciones somáticas de ansiedad por el suceso traumático, con problemas emocionales de gravedad moderada o severa que pueden interferir en el desarrollo de su vida social o académica y que requieren de un tratamiento psicológico infantil especializado, como el que ya está recibiendo, con síntomas adicionales de ansiedad por separación de la figura materna, ataques de pánico, presentando además somatización y miedo condicionado al dispositivo de control telemático, padeciendo además dermatitis atópica no causada por alergias y que, entre otros factores, puede empeorar por el estrés emocional, y detectándose también la presencia de indicadores de interferencia parental directa por parte del progenitor (siendo muestra de ello el que la menor muestra conocimientos que no son propios de su edad como el funcionamiento de la pulsera y dispositivo del control telemático). De tal manera que, por las características personales y problemas emocionales de la menor, así como por su corta edad, requiere de un entorno estable con mayor necesidad.

Y es la madre la que se ha encargado principalmente de los cuidados y atenciones de la menor desde su nacimiento, que tras la separación sigue ejerciendo de forma personalizada la atención y organización de la rutina diaria y las necesidades básicas de la hija, proporcionando el mantenimiento del vínculo afectivo y asistencial materno filial y un ambiente estable frente al cambio de su estructura familiar, conformándose la madre como única figura de apego y referente primario como el que la menor necesita mantener interacción, contacto y comunicación de forma constante para lograr seguridad emocional, sin obtenerse indicadores psicopatológicos que supongan un problema en la madre a la hora de tener la guarda y custodia de la menor, encontrándose capacitada para el ejercicio de dicha función. Siendo la relación entre los padres, desde la ruptura, nula y sin ninguna comunicación, incluso de la familia extensa, con orden de alejamiento del demandado respecto a la demandante, con desinterés y desafección hacia la menor por el padre al cumplirse la visita de los fines de semana con irregularidades, no abonando la pensión de alimentos desatendiendo de este modo las necesidades básicas de la menor, con conducta hostil, negativa e impositiva por parte del padre, con condenas por delitos de violencia de género, doméstica, lesiones y amenazas, deduciendo la falta de capacidad del demandado para satisfacer las necesidades básicas de la menor tanto de tipo material como emocional. Siendo altamente nociva, provocando consecuencias físicas y psicológicas en los menores, la exposición a situaciones de violencia familiar. De todo lo cual se concluye y recomienda, con el objetivo primordial el bienestar de la menor, la exclusión en la situación actual de la custodia compartida entre ambos progenitores por suponer un riesgo para la menor, siendo procedente la monoparental con la madre, y la suspensión de las visitas por tiempo indefinido hasta que el menor cumpla con los criterios de recuperación y así lo aconsejen los psicólogos que la tratan.

Sin que las razones que se exponen por el recurrente permitan llegar a otras decisiones que las adoptadas, puesto que frente a este interés de la menor, con los padecimientos psíquicos sufridos y necesidad de ser resguardada de la situación que los producen que se deduce de la información técnica y datos objetivos que son reflejo de su contexto como son los procedimientos penales seguidos y condenas penales habidas, no puede prevalecer la testifical de parte o las fotografías de la menor en el entorno del padre para evidenciar otra cosa. Y sin que por el hecho de no haber examinado la perito personalmente al demandado se desvirtúen sus conclusiones, a partir de la experiencia y profesionalidad que cabe presumir en aquella, máxime cuando no obra otra prueba de experto que rebata la pericial , no obstante poder haber podido tener más elementos de juicio la perito de comparecer el demandado a las citas para su examen personal, incomparecencia, por lo demás, debida a razones imputables al mismo, al faltar su colaboración para ello, como se explica en el informe mencionado.

Y siendo que la sentencia no elimina completamente el régimen de visitas, sino que lo gradúa y establece de manera tutelada a través del Punto de Encuentro Familiar, precisamente por la necesidad de mantener relación con su progenitor, precisa para la formación integral y el pleno desarrollo de la personalidad de los hijos, para, en consonancia con la evolución positiva, ir avanzando hacia un régimen ordinario.

Lo que determina,sin necesidad entrar en otros argumentos, que deba ser desestimada la apelación y confirmada de manera íntegra de la sentencia de primera instancia.



TERCERO. - En atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas de materia paterno-filial y conforme al artículo 398 LEC y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en tal sentido, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de DIRECCION000 en procedimiento de modificación medidas de hijos no matrimoniales nº. 149/2016.



SEGUNDO.- Se confirma la citada resolución.



TERCERO.- No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.