Sentencia CIVIL Nº 1107/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 80/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 80/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 1349/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eva María
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: PABLO CUETO FAUS
Parte recurrida: Santiago
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1107/2018
Ilmos. Magistrados Sres.:
Dña. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente).
Dña. Isabel Tomás García.
D. Gonzalo Ferrer Amigo.
Barcelona, 5 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de enero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1349/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Eva María contra Sentencia de 05/07/2017 y en el que consta como parte apelada Santiago .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Pesqueira Puyol, en representació d' Eva María , enfront de Santiago , sense fer especial pronunciament quant a les costes processals causades en aquest procediment, decreto l'extinció de la parella estable que formaven actora i demandat, que implica la revocació dels consentiments i poders que qualsevol dels convivents hagi atorgat a favor de l'altre, i acordo les següents mesures de la situació que es constitueix: 1. Atribueixo la guarda de la filla menor comuna, Edurne , a Eva María , i també la seva potestat parental exclusiva.

2. No procedeix establir cap règim de visites en favor del pare sense perjudici de què, en el cas que reaparegui en l'entorn familiar de la filla comuna, pugui demanar allò que al seu dret hi convingui en el pertinent procés de modificació de mesures.

3. Estableixo una pensió d'aliments a favor de la filla comuna de les parts, Edurne , i a càrrec del pare, Santiago , per la qual aquest haurà d'abonar la quantitat de dos-cents cinquanta (250) euros mensuals dins dels cinc (5) primers dies de cada mes, en dotze (12) mensualitats a l'any, que serà ingressada en el compte corrent bancari que designi l'actora i actualitzada amb efectes del primer de gener de cada any, conformement al percentatge de variació experimentat per l'Índex de Preus al Consum que publiqui l'Institut Nacional d'Estadística o Organisme que ho substitueixi. Tenint en compte que la pensió d'aliments està destinada a la cobertura de la totalitat de les despeses de la filla relatives a l'habitació, assistència mèdica, vestit, manutenció i escolaritat, inclosos estudis, material escolar, llibres i activitats extraescolars.

4. Acordo un repartiment de les despeses extraordinàries, que comprenen aquelles que no s'hagin pogut preveure, que resultin necessàries per a la formació escolar, acadèmica, professional, oci o salut i la seva quantia excedeixi apreciablement de les despeses ordinàries abans esmentades, per meitat entre tots dos progenitors.

Respecte a les despeses de la menor no necessàries, tots dos les assumiran per meitat prèvia la seva pertinent acreditació documental i acord.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia de fecha 5 de julio de 2017 dictada en los autos de juicio verbal especial sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores nº 1349/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 . La parte apelante impugna la sentencia dictada en el pronunciamiento referido a la cuantía de la pensión alimenticia para la hija común de los litigantes, que la sentencia establece en la cantidad mensual de 250 euros.

Alega la recurrente que en los presentes autos lo único que se ha podido acreditar es su capacidad económica y las necesidades de la menor toda vez que el demandado se ha mantenido en situación procesal de rebeldía. Señala que su capacidad económica es muy limitada contando únicamente con una ayuda que percibe para la adquisición de pañales y que las necesidades de la menor ascienden a la cantidad mensual de 602,92 euros. Añade la apelante que la incomparecencia del demandado a la práctica del interrogatorio debió determinar que se tuvieran por reconocidos los hechos que le perjudicaban, como dispone el artículo 304 de la LEC, lo que no fue acordado en la sentencia recurrida.

Se señala también en el recurso que la sentencia hace referencia a la regla tercera del artículo 770 de la LEC pero no se aplicaron tampoco los efectos previstos en el mismo para el caso de incomparecencia de las partes pese a que fue advertido de ellos. Solicita por ello se aplique este precepto y se fije a cargo del demandado una pensión alimenticia que cubra el 70 por ciento de las necesidades de la menor, o al menos una pensión que permita cubrir el cincuenta por ciento de estas necesidades. Solicita también se establezca que la pensión alimenticia deberá ser abonada desde la fecha de la demanda origen de las presentes actuaciones, petición que ya efectuó en la demanda y de la que se hizo caso omiso en la sentencia. Finalmente solicita la parte en el recurso que la contribución del demandado a los gastos extraordinarios de la menor se fije en un setenta por ciento de estos gastos.

Frente a este recurso se opuso el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Los procesos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas se encuentran regulados dentro del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula los procesos especiales, preceptos que también son aplicables a los juicios verbales que versan sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos. Este libro contiene normas procesales especiales aplicables a estos procesos, sin perjuicio de que en algunos aspectos no regulados específicamente se remitan a la regulación contenida en los títulos precedentes.

Así, el artículo 753.1 de la ley procesal, que regula la tramitación de estos procesos, establece que salvo que expresamente se disponga otra cosa, los procesos a que se refiere este título se sustanciarán por los trámites del juicio verbal. Dentro ya de la regulación específica de los procesos matrimoniales, y particularmente en la regulación de la vista, el artículo 770 en su apartado tercero señala que 'a la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial'.

Existe por tanto una regulación especial para las consecuencias de la incomparecencia al acto de la vista. En esta regulación específica se establecen unas consecuencias diferentes de las que el artículo 442 de la ley procesal dispone para el caso de la incomparecencia a la vista en los juicios verbales. En el caso del artículo 770.3º lo que se dispone es el deber de asistir las partes a la vista por sí mismas, pero la consecuencia de la incomparecencia es distinta a la prevista para los juicios verbales. La incomparecencia de las partes puede determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que sí comparece. Se recoge como facultad del juez el tener por ciertos los hechos alegados por la parte contraria comparecida, si bien esto no es aplicable para todos los hechos, tan sólo lo es a aquellos que fundamenten las peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.

No se trata sin embargo de una regla de aplicación automática sino que el precepto recoge como facultad del juez que podrá poner en práctica o no. En el presente caso el juez no hizo uso de esta facultad por entender que no fue advertido el demandado de las consecuencias de su incomparecencia, hecho que es cierto puesto que el demandado fue emplazado por edictos.

A ello debe añadirse que aunque se aplicaran las consecuencias previstas en el precepto para el supuesto de la incomparecencia de las partes estas consecuencias no serían estimar las pretensiones de la parte comparecida sino, como establece la regla tercera, tener por admitidos los hechos alegados por la otra parte. Pues bien, en lo que ahora nos atañe, ninguna referencia se hace en la demanda a cual sea la situación económica del demandado. No se aporta dato alguno, no se aportan documentos ni indicio alguno, ni mucho menos se acredita, cual sea la situación económica del demandado. Ante ello la medida a adoptar no puede ser la fijación de la pensión alimenticia solicitada en la demanda.

Se ignora cualquier dato sobre los ingresos o situación económica del demandado, por ello la pensión alimenticia no puede ser otra que la establecida en la sentencia recurrida por aplicación de lo dispuesto en el artículo 237-9 del CCCat, esto es, proporcional a las necesidades del alimentado y a los recursos económicos de los progenitores. En ella se fija una cantidad mínima que se adapta, tal y como se señala en dicha resolución, a las necesidades de la menor (presumibles en atención a su edad de seis años ya que no se aporta documentación alguna en cuanto a cuales sean las necesidades reales de la niña) y a la situación económica de la actora, teniendo también en cuenta la opacidad de los verdaderos ingresos del demandado.

Por ello, procede mantener la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia y que se fijó en la cantidad mensual de 250 euros.

Por los mismos motivos, fundamentalmente por la carencia de prueba alguna de cuales sean los ingresos del demandado, procede mantener la contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de la menor por partes iguales.

Solicita también la recurrente se establezca que la pensión alimenticia para la hija deba ser abonada desde la fecha de la demanda origen de las presentes actuaciones, pretensión que debe ser estimada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 237-5 del CCCat. Establece este precepto en su apartado primero que 'Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial'. Habiéndose reclamado en la demanda alimentos para la hija común desde el momento de la presentación de la demanda procede retrotraer a este momento la pensión alimenticia que le fue impuesta al demandado.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo por tanto hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Eva María , representada por el Procurador Sr. Pesqueira contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2017 dictada en los autos de juicio verbal especial seguidos con el número 1349/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 contra D. Santiago , en situación procesal de rebeldía, declaramos que la pensión alimenticia impuesta en la referida sentencia deberá ser abonada desde la fecha de la demanda origen de las presentes actuaciones, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. Todo ello sin hacer condena en las costas causadas en esta instancia.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :