Sentencia CIVIL Nº 1107/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1134/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/006414
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0006414
Recurso apelación procedimiento ordinario / Proz.arr.ap.2L 1134/2019 - C - Upad Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 81/2018 (e)ko autoak
Recurrente/Errek.: CONSTRUCCIONES ABAIGAR S.A.
Procurador/Prokuradorea:JOSE I. BELTRAN ARTECHE
Abogado/Abokatua: MARTIN GOÑI ISTURIZ
Recurrida/Errekt.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 N. NUM000 - NUM001 DE VITORIA-GASTEIZ
Procurador/ Prokuradorea: OSCAR ESCAÑO ELORZA
Abogado/ Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día veintisiete
de diciembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 1107/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1134/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Procedimiento Ordinario nº 81/18, promovido por CONSTRUCCIONES ABAIGAR S.A.,
dirigido por el Letrado D. Martín Goñi Isturiz y representado por el Procurador D. José Ignacio Beltrán Arteche,
frente a la sentencia nº 42/19 dictada el 07-06-19, siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 DE VITORIA-GASTEIZ ,dirigido por el Letrado D. Raimundo Arribas Gómez
y representado por el Procurador D. Oscar Escaño Elorza. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Oscar Escaño en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE PASEO000 NUM000 - NUM001 DE VITORIA GASTEIZ, contra CONSTRUCCIONES ABAIGAR S.A. representada por el Procurador José Ignacio Beltrán Arteche, DECLARO que CONSTRUCCIONES ABAIGAR S.A. es responsable en concepto de promotora de las deficiencias e incumplimientos contractuales que se detallan en el informe pericial del Arquitecto Rodrigo de marzo de 2018 y en esta sentencia, Y CONDENO a CONSTRUCCIONES ABAIGAR S.A. a: -Ejecutar las obras de reparación y sustitución propuestas en el informe pericial del Sr. Rodrigo de marzo de 2018.

Para ello debe solicitar las licencias y permisos que sean precisos en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia y comenzar la ejecución efectiva en el plazo de otro mes desde la concesión de los mismos.

-De no iniciarse y llevarse a cabo la ejecución conforme a lo anterior, la reparación in natura se sustituirá por la indemnización de 278.809,02 euros conforme al presupuesto realizado por el perito Sr. Rodrigo . S Se condena en COSTAS a la demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CONSTRUCCIONES ABAIGAR S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-07-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 DE VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición al recurso planteado de contrario, remitiendo seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 18-10-19, se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por resolución de 30-10-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-12-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso, la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 - NUM001 ejercita frente a la demandada, promotora constructora del edificio propiedad de la demandante, una acción de responsabilidad contractual, arts. 1101 y 1445 del Código Civil, y acumuladamente la correspondiente por defectos constructivos, art. 17 Ley de Ordenación de la Edificación.

Los defectos objeto de la reclamación se concretan en tres apartados: - Patologías en los garajes. Filtraciones.

- Fachada sur. Acristalamiento, limpieza.

- Ruidos en las instalaciones- La sentencia de primera instancia estima sustancialmente la demanda y condena a la demandada a ejecutar las obras de reparación y sustitución propuestas por el perito Sr. Rodrigo y en caso de incumplimiento a la indemnización con 278.809,02 euros.

La demandada interpuso recurso de apelación. En el mismo impugna la sentencia en único apartado referido al 'acristalamiento de la fachada sur'.

Considera que en el momento de solicitar la licencia de obra se cumplió la normativa vigente (apartado 5.2 del documento Básico SUA) en relación con las fachadas acristaladas, que permitía la limpieza exterior mediante: 'plataformas o equipamientos de acceso especial, tales como góndolas, escalas, arneses, etc., para lo que estará prevista la instalación de puntos fijos de anclaje en el edificio que garantice, la resistencia adecuada.' La recurrente considera que la sentencia incurre en incongruencia, pues en la demanda se hace mención al incumplimiento de la norma que prohíbe la limpieza exterior en edificios residenciales, con lo cual, si la norma entonces autorizaba la limpieza desde exterior, esto es lo que debe resolver la sentencia y nada más. Considera asimismo extemporáneo el argumento de que la demandada no prueba que ejecutara las obras y medios necesarios para la limpieza desde el exterior, pues nada se dice en la demanda. No consta la existencia de puntos fijos de anclaje.



SEGUNDO.- Dando por reproducidos los claros y acertados fundamentos de la sentencia de primera instancia se ha de confirmar en todos sus pronunciamientos. Más concretamente en lo que es objeto del recurso en relación con la pretensión reparadora e indemnizatoria perseguida como consecuencia del defecto constructivo e incumplimiento contractual existente en la fachada sur acristalada.

Ninguna objeción cabe en relación con la prescripción de acciones en los términos que la sentencia de primera instancia rechaza dicha excepción, pues tanto desde la perspectiva de lo regulado en los arts. 3.c.4, 17.1.b y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, como del art. 1964 del Código Civil, teniendo en cuenta los requerimientos y actos interruptivos de la prescripción que refiere la sentencia, los defectos se producen en el plazo de garantía y la acción se ejercita sin cumplirse ningún periodo de dos años entre reclamación o actos de reconocimiento.

Las acciones ejercitadas de forma conjunta son las referidas a la responsabilidad por daños de la LOE y la contractual, de las que la demandada es responsable en su condición de constructora y promotora.

Sobre la congruencia, la S.TS. de 13 de mayo de 2002 establece: la doctrina de esta Sala viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium.

Por tanto, como resaltan las SS.TS. de 31 de octubre de 1994 y 27 de marzo de 2003, la congruencia consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el ' petitum' de la demanda en relación con la ' causa petendi' de la misma.

En el supuesto de autos la demandante incorpora en su demanda una expresa mención descriptiva de la reclamación, consecuente al incumplimiento de la normativa y del contrato en relación con la dotación de medios para la limpieza de la fachada exterior acristalada. Argumentos que con independencia de la normativa reglamentaria en el momento de la licencia de obra incluyen la ausencia de tales medios, como incumplimineto contractual e infracción de las normas constructivas.

En la sentencia se considera acreditada la referida infracción y por ello se estima la forma indemnizatoria propuesta con el informe pericial que acompaña a la demanda. Ninguna infracción del principio de congruencia puede deducirse, pues la demandada tuvo oportunidad de oponerse y desacreditar los hechos y pretensiones deducidas en la demanda. Si la sentencia es conforme con la acción y lo pedido en la demanda, en ningún caso podríamos hablar de incongruencia. La recurrente discrepa sobre la procedencia de la acción, pero en nada puede acreditar que el fallo se desvíe de lo que conforma el petitum, dota de medios seguros para la limpieza de los cristales, en relación con la causa petendi, ausencia de tales medios, pues en la sentencia se estima la demanda en relación con la acción principal consistente en una obligación de hacer para adaptar la obra a las condiciones de habitabilidad y seguridad necesarias en relación con la limpieza de la facha acristala, con la indemnizatoria subsidiaria, en caso de incumplimiento de la anterior.

Si bien, como opone la demandada, en el momento de solicitar la licencia de obra se cumplió la normativa vigente (apartado 5.2 del documento Básico SUA) en relación con las fachadas acristaladas, pues se permitía la limpieza exterior mediante el uso de plataformas o equipamientos de acceso especial, tales como góndolas, escalas, arneses, etc., sin embargo tal cumplimiento no pasó de un mero formalismo, no materializado en la ejecución de las obras con las instalaciones correspondientes. Nada consta al respecto, la demandada no acredita que efectivamente, dentro de la normativa entonces vigente, se dotara al edificio de dichos medios, y con ello es indudable que se incumplía la norma entonces vigente que exigía la necesidad de facilitar 'la limpieza de los acristalamientos exteriores en condiciones de seguridad'. Concepto aclarado en la misma norma, como refiere la demandada al contestar, en el sentido de que ésa seguridad se puede facilitar con la instalación de los referidos medios.

Si la propia demandada opone que el proyecto incluía ésa solución, así consta al folio 220, adaptada a la normativa entonces vigente, deberá asimismo acreditar que efectivamente se ejecutaron y el edificio dispone de los mismos, pues ésta sería la razón última de su oposición. En definitiva la falta de medios de seguridad para facilitar la limpieza de los cristales exteriores en la fachada sur de edificio, en cuanto es una zona residencial, sí es un hecho introducido oportunamente en el periodo de alegaciones y por tanto objeto del debate. Lo que propicia la plena congruencia de la sentencia cuando responde a la demanda teniendo en cuenta, entre otros, el referido hecho una vez valorada la prueba. Con ello la mención a la normativa posterior, que ya impide la limpieza desde el exterior para acristalamiento transparente en zonas residenciales del edificio, es una referencia necesaria para propiciar una obra o indemnización ajustada a la solución que materialmente sea aplicable en la actualidad, pues la demandada pese a su reiterada referencia a la previsión del proyecto nada dice, menos acredita, sobre la efectiva dotación ésos medios, ni sobre la posibilidad de cumplir ahora con el proyecto.

La cita del apartado 5 de la 'Memoria del Proyecto de Ejecución' sobre 'Limpieza de los acristalamientos exteriores' revela una previsión de seguridad y dotación del equipamiento para la limpieza de la fachada acristalada, de la que en realidad no consta su ejecución, ni siquiera una mayor definición. Con lo cual, al no constar ejecutados ni incorporados al edificio los elementos necesarios para dicha limpieza, es evidente que se incumple la normativa entonces vigente y además, como se ha dicho, la dotación de ésos medios es de dudosa viabilidad en la actualidad, con lo cual es manifiesto el incumplimiento contractual, pues ésa dotación constaba en el proyecto y no se ejecutó, y al mismo tiempo un incumplimiento de las normas correspondientes en relación con los requisitos básicos sobre seguridad en la utilización de los edificios, art. 3.1.b.3 y 3.1.c.4 LOE, todo lo cual determina la necesidad de ejecutar las obras necesarias para facilitar dicha operación de limpieza o en su caso la indemnización correspondiente, que la demandada tampoco acredita ni opone en relación con el importe de ejecución de dichas obras e instalaciones incorporada en la demanda.

De otra parte, como ya se ha apuntado, el hecho de haber incumplido la ejecución de las obras e incorporación de los medios necesarios conforme a la normativa para propiciar la limpieza con seguridad desde el exterior y la existencia de una normativa posterior, que ya no permite tal solución constructiva, justifica deducir razonablemente, a falta de cualquier otra prueba, que ahora sería inviable una licencia de obra para subsanar tales deficiencias conforme al primer proyecto de ejecución incumplido, pues la normativa actual, como hemos expresado, ya no permite tal solución en edificios residenciales.

En consecuencia, debemos concluir que nada consta acreditado como alternativa o solución distinta a las propuestas en la demanda, lo que hace procedente las pretensiones de la demandante en los términos que establece la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas causadas, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Abaigar Promoción y Construcción, S.L.U. contra la sentencia nº 42/19, dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 81/18 ante el Juzgado de Primera nº 7 de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas causadas con la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1134-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_______________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.