Sentencia CIVIL Nº 1108/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 166/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731 RGL
N.I.G. 33044 42 1 2019 0011095
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000166 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002462 /2019
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ Abogado: LLUIS MARIA MIRALBELL GUERIN
Recurrido: Melisa , Jose Augusto
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA
S E N T E N C I A 1108/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2462/2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 166/2020, en los que aparece como parte apelante,
BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ, asistido
por el Abogado LLUIS MARIA MIRALBELL GUERIN, y como parte apelada, Melisa y Jose Augusto ,
representados por el Procurador RAMON BLANCO GONZALEZ, asistidos por el Abogado JORGE ALVAREZ DE
LINERA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 5225/19, con fecha 17 de diciembre de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 2462/19, del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Ramón Blanco González, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusulas tercera y cuarta, en lo relativo a la reclamación de posiciones deudoras; sexta y sexta bis, además de la sexta, gastos, de las escrituras objeto de la presente litis. 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 214,29 y 1050,15 euros respectivamente, más los intereses legales desde la fecha de pago de cada factura y cobro de cada comisión y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 19 de junio de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO.- En lo que interesa a los efectos de este recurso, la sentencia recaída en la instancia declara la nulidad de la cláusula sexta, relativa a gastos, inserta en la escritura de fecha 3 de marzo de 2.009 (documento 2 de la demanda) y condena a la demandada, en concepto de restitución de gastos de notaría, registro y gestoría, al abono a la actora de la cantidad de 214,29 euros.

Recurre tal resolución la parte demandada con base en los siguientes motivos: prescripción de la acción de restitución de gastos; e improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 3 de marzo de 2.009, respecto a la que alega falta de legitimación pasiva o litisconsorcio pasivo necesario, discutiendo también la nulidad de la cláusula y la restitución de gastos acordada.

Se opone al recurso la parte demandante que, en cuanto a la restitución de gastos, señala que la nulidad acordada es relativa exclusivamente a los gastos de novación, interesando la confirmación de la sentencia dictada.

Sentado lo que antecede, debe precisarse con carácter previo que, si bien en la demanda con que se iniciaba el procedimiento se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula de gastos a que hemos hecho referencia junto con la inserta en la escritura de fecha 22 de octubre de 2.004 (escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en su día por la demandada con el promotor, cláusula quinta), la sentencia no se pronuncia sobre esta cláusula, limitándose la declaración de nulidad a la cláusula sexta inserta en la escritura de fecha 3 de marzo de 2.009, según se desprende de lo actuado y del contenido de la propia sentencia, aspecto éste sobre el que nada se alega, pero que se expresa para mejor comprensión de lo que pasa a resolverse.



SEGUNDO.- Así delimitado, entonces, el objeto de recurso, debe rechazarse, en primer lugar, la posible prescripción de la acción de restitución de cantidades, no solo ya conforme a la doctrina sentada con reiteración por esta Sala, sino, en concreto, porque en el caso de autos no habría transcurrido el plazo de prescripción todavía vigente de 15 años al tiempo de interposición de la demanda, pues, como hemos indicado se reclaman los gastos derivados de la escritura de fecha 3 de marzo de 2.009.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por estar anudada a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el cómputo del plazo desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona) o quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad, invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos, barajándose incluso otros criterios más minoritarios sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.

En cualquier caso, en el supuesto concreto que nos ocupa, como ya hemos dicho, no habría transcurrido el plazo de prescripción a que se ha hecho referencia.



TERCERO.- En segundo lugar, es procedente el examen de la declaración de nulidad de la cláusula sexta, relativa a gastos, inserta en la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo de fecha 3 de marzo de 2009, respecto a la que la entidad demandada hace las alegaciones que, sintéticamente, se han dejado expresadas en el fundamento primero de esta resolución.

Nosotros hemos reiterado que es cierto que la declaración de nulidad de la cláusula de 'gastos' en los supuestos de escritura de compraventa con subrogación -en su caso novación y/o ampliación- en el préstamo hipotecario es polémica. Así, en tales supuestos, la sección 4ª de nuestra Audiencia, tiene apreciada la falta de legitimación pasiva, en sentencias 228/2017, de 9 de junio, o 345/2017, de 11 de octubre, y, en el mismo sentido, la sección 5ª, en sentencia 299/2017, de 31 de julio. En sentido contrario, se pronuncia, en cambio, esta misma sección en sentencias de fecha 8 de mayo de 2.017 o 1 de febrero de 2.018. Por su parte, la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, mientras en unos casos aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera por reclamarse gastos de la compraventa y subrogación, así sentencias 92/2018, de 7 de febrero, o 290/2018, de 17 de abril; en otros, en que existe ampliación del préstamo hipotecario, no aprecia tal falta de legitimación, así sentencia 216/2018, de 21 de marzo. Esta misma Sala, así en sentencias 323/2018, de 29 de junio, 441/2018, de 25 de septiembre, o 519 y 521/2018, ambas de 30 de octubre, aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en casos de escritura de compraventa con subrogación. Ahora bien, lo importante es establecer, entonces, cuál sea el fundamento que permita valorar la prosperabilidad de la reclamación en las diversas resoluciones citadas; fundamento que se encontraría: en entender que la cláusula cuya nulidad se insta es exclusivamente propia de la compraventa, en entender la falta de intervención de la entidad financiera en la redacción de la cláusula, en entender la falta de interés de la entidad financiera (básicamente en los casos de subrogación), o, finalmente, en entender que los gastos que se reclaman no son los propios de la modificación o ampliación. En definitiva, ha de atenderse en cada caso a un examen del supuesto concreto que se plantea a fin de resolver sobre la cuestión planteada.

Dicho esto, en el supuesto concreto que nos ocupa, si se examina el contrato litigioso en su conjunto, claramente se advierte que contiene unas estipulaciones para la compraventa (incluso, una cláusula de gastos dentro de tales previsiones, la cuarta), otras para la subrogación, y, finalmente, unas estipulaciones para la modificación del préstamo hipotecario concertado entre la demandada y el demandante, siendo aquí donde se ubica la cláusula sexta cuya nulidad se declara. Es decir, que, aunque la escritura en su conjunto sea relativa a la compraventa, subrogación y modificación, precisamente, la cláusula de gastos que se anula es exclusivamente propia de la modificación acordada, evidenciándose así la legitimación pasiva de la demandada, sin concurrencia de litisconsorcio pasivo alguno, pues en nada afecta a la vendedora la declaración que se hace y sus efectos. Con arreglo a los criterios que hemos señalado, en primer lugar, en el caso de autos, la cláusula que se impugna -a cuya integridad nos remitimos- no es una cláusula propia de la compraventa (ya hemos dicho, que es otra cláusula la que contempla tales gastos) sino de la modificación del préstamo hipotecario que se acuerda entre demandante y demandada. En segundo lugar, en relación con lo anterior, es evidente la intervención de la entidad demandada en la redacción de la cláusula antedicha, que es la que nos ocupa. En tercer lugar, la escritura es de compraventa, subrogación y modificación del préstamo hipotecario, resultando que, en cuanto a tal modificación, concurren el interés del demandante y de la demandada, según fija la doctrina del TS (por todas, sentencias de pleno de 23 de enero de 2.019). Y, finalmente, en cuanto a la restitución de los gastos que se reclaman, los mismos han de quedar limitados a los propios de tal modificación, tal y como admite la propia apelada al oponerse y que se identifican en la propia demanda, ascendiendo su importe a la cantidad de 162,13 euros y no a la establecida en la sentencia por importe de 214,29 euros.

Por lo demás, en cuanto a la nulidad de la cláusula, atendida su generalidad e imposición de todos los gastos a la prestataria, hemos de estar a la doctrina fijada ya con reiteración por el Tribunal Supremo, en particular pueden citarse las sentencias de Pleno de 23 de enero de 2.019, ratificadas por otras posteriores. Asimismo, en cuanto a la restitución de gastos hemos de estar a los criterios establecidos en tales sentencias sobre los gastos de notaría, gestoría y registro, correspondiendo los primeros por mitad a las partes y los segundos a la demandada, también en los casos de modificación de préstamo hipotecario.

En consecuencia, en el supuesto que nos ocupa, los gastos registrales relativos a la modificación ascienden a la cantidad de 94,96 euros, la mitad de los gastos notariales propios de la novación asciende a la cantidad de 15,02 euros y, finalmente, en cuanto a los gastos de gestión, se considera ponderada y razonable la reclamación que se hace de una cuarta parte de los devengados (52,15 euros). En total, asciende el importe de restitución de gastos a que debe ser condenada la demandada a la cantidad de 162,13 euros, estimándose así, parcialmente, el recurso interpuesto.



CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada, atendida la estimación parcial del recurso, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SABADELL, S.A., contra la sentencia 5225/19, de fecha 17 de diciembre de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 2462/2019, que se revoca parcialmente, fijando la restitución de gastos en la cantidad de 162,13 euros, estando, en cuanto a lo demás, a lo acordado en la sentencia dictada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.