Sentencia Civil Nº 1109/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 898/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0084217

Recurso de Apelación 898/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1339/2012

APELANTE: D. Borja

PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LOS REYES PINZAS DE MIGUEL

APELADA: Dña. Genoveva

PROCURADORA: Dña. ANA DELIA VILLALONGA VICENS

APELADO: D. Genaro

PROCURADORA: Dña. MARÍA ALICIA HERNÁNDEZ VILLA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Filiación, bajo el nº 1339/12, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, teniendo como partes:

De una, como apelante, don Borja representado por la Procuradora doña María de los Reyes Pinzas de Miguel.

De otra, como apelados, don Genaro , representado por la Procuradora doña María Alicia Hernández Villa y a doña Rocío Rodríguez Reyes, representada por la Procuradora doña Ana Delia Villalonga Vicens.

Fue parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2013 de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 218/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal:

'1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por Don Genaro frente a Don Borja , Doña Genoveva y el Ministerio Fiscal, determinando que el demandante es hijo no matrimonial de Don Borja , por lo que ha de rectificarse la inscripción de nacimiento del actor obrante al tomo NUM000 , página NUM001 , del Registro civil de Madrid, para hacer constar tal circunstancia, rectificación que se ordena de oficio, a cuyo fin deberá librarse el oportuno mandamiento una vez sea firme esta sentencia.

2.- Condeno a Don Borja al pago de las costas del pleito.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación. Para la presentación de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado (cuenta número 2533) de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la interposición del recurso.

Así por esta mi sentencia lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha 23 de octubre de 2013 se dicto Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente:

'1.- Se estima la solicitud de aclaración de la sentencia planteada por Doña Genoveva , dejando su Fundamento de Derecho Cuarto con la siguiente redacción:

'Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse al demandado la totalidad de las costas causadas a la parte actora, sin que las mismas deban repercutir igualmente sobre la codemandada Doña Genoveva , que no ha hecho oposición alguna a la demanda.'

2.- El apartado 2.- del fallo de la sentencia queda redactado del siguiente modo:

'Condeno a don Borja al pago de las costas de la parte actora, declarando de oficio las de la codemandada Doña Genoveva .'

3.- En todo lo demás permanece incólume el texto de la sentencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del que proceda contra la sentencia.

Así lo acuerda, manda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Borja , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por las representaciones legales de doña Genoveva , don Genaro y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 15 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Borja , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de octubre de 2013 , que estimando íntegramente la demanda presentada por don Genaro frente a don Borja y doña Genoveva , determina que el demandante es hijo no matrimonial de don Borja , ordenando la rectificación en el Registro Civil de la inscripción de nacimiento. Contra la citada resolución se alza el recurrente alegando como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en relación con los datos aportados por la demandada, y los testigos; segundo, en relación con los motivos a la oposición a realizarse la prueba biológica; termina solicitando que con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia dictada y se desestime la demanda rectora de los presentes autos.

El Ministerio Fiscal solicita que se desestime el recurso y se dicte resolución confirmando la sentencia recurrida, considerando que es totalmente ajustada a derecho, que valora no solo la negativa a someterse a la prueba sino que la pone en conexión con las otras pruebas mencionadas, también relevantes, que acreditan la existencia de una relación sentimental entre la madre del actor y el recurrente en la época de concepción.

Conferido traslado a la parte demandada madre del actor, doña Genoveva , considerando la sentencia ajustada a derecho se opone al recurso de apelación solicitando su integra desestimación y que se dicte sentencia que confirme íntegramente la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Conferido el traslado a la parte demandante, interesa que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en todos sus extremos, condenando en las costas del recurso a la parte apelante.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: error en la valoración de la prueba.

Es necesario y conveniente poner de manifiesto que la sentencia de instancia, detalla con gran amplitud tanto los Antecedentes de Hecho, haciendo constar los datos más relevante de los respectivos escritos, como los Fundamentos de Derecho, analizando detalladamente los medios de prueba obrante.

Por la parte recurrente se alega inicialmente, en relación con la declaración de doña Genoveva , que su historia no tiene base; que más bien parece una construcción ficticia; así como que, los datos del demandado y su entorno laboral son fácilmente extraíbles del BOE online, por ser noticias públicas o hechos notorios en el barrio del Sr. Borja ; al tiempo que han sido muchas las contradicciones en que la misma ha incurrido.

Es indudable que la demanda y los hechos contenidos en la misma, así como el principio de prueba aportado, no son datos que se puedan obtener como el recurrente pretende, simplemente del BOE online, o de preguntar a un portero, por lo que no puede calificarse de construcción ficticia la demanda; tampoco las inexactitudes en los hechos descritos, pueden calificarse de relevantes para desvirtuar la prueba obrante, así los datos relativos al coche, o a la fecha de la oposición de meteorólogo del apelante; el carácter del colegio San Estanislao de Kotska, al que ciertamente acudió el apelante; lo mismo puede decirse de la complexión física del padre del Sr. Borja ,que sin duda puede variar con el tiempo; o al hecho de que se percibiera algún familiar una pensión por haber participado en la guerra civil; sin que resulte extraño que se hubiera intentado buscarle en Facebook, teniendo en cuenta la normalización de este medio en la actualidad. Tampoco es extraño que por el tiempo transcurrido se hayan perdido algunas pruebas que existieran en su día, pero que no constando en las actuaciones, y no siendo relevantes, no necesitan de respuesta en la sentencia; y finalmente si le ha quedado alguna duda a la parte recurrente sobre sí se presentó o no una demanda anterior por la madre del hoy demandante, y su resultado, porque recordemos que quien insta la demanda es el hijo de doña Genoveva , es él quien debió de haber solicitado prueba sobre estos extremos.

También insiste el apelante en su recurso en las declaraciones testificales, debiéndose concretar sus alegaciones en los siguientes puntos: primero, respecto que no se haya considerado suficiente la declaración de doña Ofelia , para considerar imposible el relato de la madre del demandante doña Genoveva , la sentencia valorada la declaración del testigo, y el conjunto de la prueba, aportada considera, como no puede ser de otro modo, que el hecho de mantener una relación con la testigo presentada, no es óbice para que al mismo tiempo se pueda estar compatibilizándola con otra relación sexual o sentimental, sin que se aporte en este recurso ningún hecho no valorado en la sentencia impugnada, que permita a esta Sala realizar una nueva ponderación. Segundo, en cuanto a la prueba documental aportada con la demanda, de doña Amparo y doña Gloria , se insiste por el recurrente, que no asistieron a juicio y se privó a la parte de la posibilidad de preguntarles, examinadas las actuaciones, tenemos que destacar los siguientes datos de interés, la parte recurrente no recurrió en su momento la prueba considerada indiciaria, posteriormente solicitó la práctica de la prueba testifical del Dr. Cesar , del Dr. Héctor , y de doña Ofelia , acordándose citar a los testigos, no impugnó los documentos aportados del Acta de doña Amparo ante el Cónsul General Adjunto de España en Londres, ni el documento de manifestaciones de doña Gloria residente en Socuellamos, a las que se les ha reconocido desde el inicio la condición de amigas de doña Genoveva al tiempo de mantener la relación con el recurrente y quedar embarazada; tampoco, solicitó la parte la prueba testifical; pese a conocer que la parte actora solicitó la citación como testigo de la Sra. Gloria y que se había dictado Providencia el 24-7-2013, no dando lugar a la citación por estar fuera de plazo (folio 311), por tanto no puede alegar ahora el apelante que se le ha privado de la posibilidad de preguntar a doña Gloria y doña Amparo . Respecto de la amistad de doña Gloria y doña Amparo con doña Genoveva , teniendo en cuenta el procedimiento que nos ocupa, en que solo personas cercanas a los interesados pueden conocer de las circunstancias que concurren, nada impide que supieran de la existencia del Sr. Borja , aunque no hubieran sido presentados, ni por supuesto la condición de amigas de doña Genoveva imposibilita que por la Juzgadora se haya valorado la prueba, inicialmente como indiciaria y en la sentencia con el conjunto de prueba obrante conforme a las reglas de la sana crítica y la lógica.

La valoración de toda la prueba obrante, interrogatorios, testifical, así como la negativa a la práctica de la prueba biológica, junto con la postura procesal y la contestación a la demanda del recurrente, realizada en la sentencia impugnada, ha de considerarse exhaustiva, acertada y conforme a las reglas de la sana critica, de la lógica y de la razón, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 316 , 326 , 334 y 767 de la ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que debemos concluir que esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por la Juzgadora de instancia, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, basándose en la prueba indiciaria y en la restante prueba practicada obrantes al procedimiento, que no han sido desvirtuadas en el presente recurso de apelación, por lo que procede confirmar la resolución recurrida, estimando que se ha realizado una correcta valoración de la prueba, prueba que esta Sala ha tenido oportunidad de ponderar aunque sin solución de continuidad, porque ha dispuesto de la prueba documental obrante y del visionado del juicio.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- En relación con la prueba biológica.

El recurrente alega que se ha declarado la filiación de paternidad básicamente por el hecho de haberse negado a someterse a la prueba biológica.

Como pone de manifiesto la STS de 17 de junio de 2011 :"'El TC ha venido sosteniendo que la realización de la prueba biológica en los procesos de filiación no lesiona ningún derecho fundamental ( STC 7/1994 ) y en cuanto a la valoración de la negativa a efectuar dichas pruebas, la STC 55/2001 dice que no corresponde al TC suplir a los órganos judiciales en relación al valor como indicio probatorio de esta negativa. La doctrina del TC puede resumirse diciendo que las pruebas biológicas han de realizarse en virtud del mandato judicial, siempre que i) no exista un grave riesgo para la salud del demandado; ii) la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que dicha prueba comporta, y iii) que la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana. Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando existen razones excepcionales que justifican la negativa. 3º La negativa no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el art. 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios'.".

El apelante expone en su recurso en que se ha opuesto a la realización de la prueba biológica, aconsejado por el psiquiatra que le trata, insistiendo en su negativa por la fobia a que se divulguen y utilicen sus datos por terceras personas y en el miedo patológico a que se puedan conocer y divulgar enfermedades graves a través de un examen genético; además también, por no conocer en absoluto a la madre del demandante, y por no haber recibido una motivación del Juzgado para saber razonadamente porque se le solicita la prueba.

Como consta en las actuaciones don Borja , denunció que un hacker realizó entradas no autorizadas en su ordenador, alegando que entró en su correo personal, y le bloqueó cuentas bancarias, y se vertieron datos de su vida privada en distintos chats, hechos que fueron denunciados, dando lugar a las Diligencias Previas nº 8139/2008, del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, que han quedado archivadas definitivamente, y que según sus manifestaciones le ha incrementado su fobia a sufrir un ataque a su intimidad.

Desde un primer momento ha sido reiterada la negativa del recurrente a la práctica de la prueba pericial psicológica, prueba que hubiera permitido despejar todas las dudas sobre su paternidad, inicialmente en la contestación a la demanda, se niega a la práctica de la prueba por considerar que en el presente caso no se aporta ni se prueba hecho alguno en la demanda que sustente la atribución de la paternidad, ello sin perjuicio de realizar otras referencias legales; cuando se acuerda por Providencia de 15 de febrero de 2013, la práctica de la prueba con carácter anticipado a la vista se recurre en reposición la citada resolución por defectos formales alegando indefensión, que fue resuelto por Auto de 11 de abril de 2013, resolviendo los temas en debate; se dicta nueva providencia de fecha 18 de abril de 2013, citando al recurrente para que comparezca en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y advirtiendo expresamente al Sr. Borja del contenido del artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quien presentó escrito de fecha 30 abril de 2013, en el que por primera vez alega temas referentes a su salud, expresamente: 'el psiquiatra que le viene tratando como consecuencia.... recomienda que no se le someta a tales pruebas porque empeoraría su salud ya precaria', aportando un nuevo informe médico Dr. Cesar de fecha 30 de octubre de 2012, obrante al folio 224 de las actuaciones, en el que consta expresamente: 'D. Borja , está en tratamiento psiquiátrico bajo mi control desde el año 1978, presentando en un principio un trastorno Paranoide de la personalidad, cuadro relativamente frecuente en estas etapas de la vida, que fue remitiendo con el proceso de madurez propio de la edad......'que en la situación actual someterse a una prueba biológica de la determinación de ADN implicaría ceder su perfil genético, con la sospecha de que dicha información pueda utilizarse para medir la propensión a desarrollar determinadas enfermedades genéticas y verse publicadas en alguna página de internet como ya ocurrió años atrás, lo cual empeoraría su estado precario de salud con posibilidad de desencadenar un proceso cronificado de trastorno psiquiátrico'.

Con la contestación a la demanda se aportó informe del mismo medico, de 23 de junio de 2009, obrante al folio 76, con referencia concreta a que el demandado había estado de baja laboral por una reacción de estrés grave y con el tratamiento pautado había mejorado hasta poder reincorporarse, y en el mes de julio de 2008, comenzó con problemas de tensión psíquica creada por un conflicto de acoso al que fue sometido por una persona en Internet, ...estado permanente de ansiedad, y frecuentes crisis de angustia dando lugar a una disfunción ...que clínicamente se manifiesta por los síntomas de colon irritable'.

Valorada toda la prueba obrante, referida a los informes médicos del Dr. Cesar , su declaración en el acto de la vista y el informe del médico de cabecera Don. Héctor , se ha de concluir, que sorprende y no tiene explicación, que no se alegue desde el inicio por el demandado para oponerse a la práctica de la prueba biológica razones de salud, lo que no hace hasta la providencia de 18-4-2013, cuando la contestación a la demanda es de fecha 11-10-2012, y el informe en el que se quiere basar la parte lleva fecha de 30 de octubre de 2012, y sin embargo se presenta acompañando al escrito 30 abril de 2013.

Sin perjuicio de los comentarios anteriormente hechos, se debe de valorar sí los citados informes médicos, permiten justificar la negativa del demandado a la práctica de la prueba biológica, debiendo concluir, que no se aprecia que exista un grave riesgo para la salud del demandado, que no pueda ser paliado y controlado como anteriormente se ha hecho con el tratamiento médico adecuado, según el médico desde 1978, y que la medida judicial adoptada se considera proporcionada porque es necesario garantizar los derechos de ambas partes, y no supone una intromisión en los derechos fundamentales del apelante, ni a la privacidad del apelante, que no tiene inconveniente en realizarse otras pruebas analíticas, de las que podría tener el mismo temor, como tampoco las alegaciones hechas en el recurso de apelación relativas a los datos obtenidos de la hemeroteca de 2013, relativas a los ataques de los hacker a nivel nacional o internacional, desvirtúan la necesidad de la prueba, ni acreditan un peligro real y personal del recurrente.

También hay que hacer referencia, en respuesta a la alegación del apelante, de que no ha recibido una motivación del Juzgado para saber razonadamente porque se le solicita la prueba, que desde el primer momento en el presente procedimiento se ha considerado que la demanda cumple el requisito del art, 767.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigido en las demandas de filiación, consistente en la aportación de un principio de prueba de los hechos en que fundamenta sus pretensiones, así se hace constar en el Decreto de 25 de septiembre de 2012, que no fue recurrido por la parte hoy apelante, limitándose a contestar oponiéndose a la demanda, por tanto era conocedor desde el principio de que existía un indicio de prueba, por lo que posteriormente se acuerda la práctica de la prueba biológica, a la que se niega sistemáticamente por diversos motivos en primera y segunda instancia.

La sentencia apelada, no se basa únicamente en la negativa del demandado a la prueba biológica de paternidad, no constituye por sí sola una ficta confessio, si no está acompañada de otras pruebas, como hemos puesto de manifiesto, sino que valora toda la prueba obrante, hechos acreditados e indicios existentes, a los que ya hemos hecho referencia, en el fundamento anterior para declarar la paternidad, prueba que hubiera podido ser desvirtuada por la prueba directa de la práctica de la prueba biológica, que voluntariamente no ha querido realizar el apelante, sin que las razones alegadas desvirtúen la prueba obrante, en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Costas

La desestimación total del recurso presentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone la imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Borja , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid , en autos de reclamación de filiación paterna no matrimonial, seguidos con el nº 1339/12, frente a don Genaro , doña Genoveva , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Procede la imposición de la condena en costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0898 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe