Sentencia Civil Nº 1109/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 319/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0045614

Recurso de Apelación 319/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Modificación Medidas Definitivas 128/2013

APELANTE: D. Evaristo

PROCURADORA: Dña. BEGOÑA LÓPEZ CEREZO

LETRADO: D. NICOLÁS ÁNGEL REVUELTO LALINDE

APELADA: Dña. Leocadia

PROCURADORA: Dña. ELENA BEATRIZ LÓPEZ MACÍAS

LETRADO: D. JOSÉ LUIS RUÍZ NIETO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 22 de diciembre de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas definitivas seguidos bajo el nº 7 de Collado Villalba, entre partes:

De una como apelante, don Evaristo , representado por la Procuradora doña Begoña López Cerezo y asistido por el Letrado don Nicolás Ángel Revuelto Lalinde.

De otra como apelada, doña Leocadia , representada por la Procuradora doña Elena Beatriz López Macías y asistida por el Letrado don José Luis Ruiz Nieto.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de febrero de 2015, por el Juzgado Mixto nº 7 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo acordar y acuerdo no haber lugar a la modificación de medidas solicitada por el Procurador D. José Mª Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de D. Evaristo , debiendo mantenerse las medidas acordadas en el auto de fecha 15 de noviembre de 2013.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Evaristo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Leocadia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 10 de diciembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Evaristo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de febrero de 2014 , que no da lugar a la modificación de las medidas interesadas, manteniendo las medidas acordadas en el Auto de 15 de noviembre de 2013, el régimen de custodia acordado en la sentencia de 21-3-2011 , y fijar una pensión de alimentos de 200 € mensuales a cargo del padre, actualizable anualmente conforme al IPC o los índices que legalmente le sustituyan, sin hacer expresa condena en costas. Se impugnan el pronunciamiento relativos a la custodia, denegando la modalidad de compartida, y la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde:

1º El régimen de guarda y custodia compartida de la hija común, que se ejercerá por trimestres, coincidiendo los cambios con los periodos vacacionales debiendo comenzar por el padre; el régimen de los periodos vacacionales se regirá conforme a lo acordado en el convenio regulador aprobado; abonando el padre y la madre la cantidad de 130 € mensuales, que se ingresará en una cuenta mancomunada a nombre de ambos progenitores en la que se ingresará los pagos y gastos de la hija, menor y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que las mismos sean urgentes.

2º Subsidiariamente, para el caso de no revocar la sentencia de 28-2-2014 , en lo que respeta a la custodia, la parte acata la pensión de alimentos actualmente vigente, acordado en el Auto de 28 de febrero de 2014, y mantenida en la sentencia.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, considerándola correcta la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, no existiendo una modificación de carácter sustancial de las circunstancias amparando un cambio de régimen de la custodia de la hija menor ni tampoco de la pensión.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Modificaciones de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-Interés de la menor.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el principio del interés del menor, como se recoge, en el art. 39.2 de la Constitución Española , y el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años en la SSTS de 29 de junio de 2012 , como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, el Reglamento 2201/2003, de competencia, reconocimiento ejecución de resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental; Convenio de la Haya, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y, el art. 92 CC que regula las modalidades de custodia de la hija menor.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Discutiéndose en el presente procedimiento la modalidad de custodia deben de valorarse en especial los siguientes hechos y circunstancias:

1º Las partes tienen una hija menor de edad, Hortensia nacida el NUM000 de 2008, de 7 años en la actualidad.

2º Los padres cesaron en su relación y de mutuo acuerdo solicitaron que se aprobaran las medidas acordadas en el Convenio Regulador de 28 de febrero de 2011, que fue aprobado en la sentencia de 21 de marzo de 2011 , teniendo la menor 3 años de edad; se otorgaba la custodia a la madre la patria potestad compartida; y un régimen de estancias, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00h, uniéndose los puentes o festivos, que fueron inmediatamente antes o después del mismo, si existiera desproporción en su número en un mismo año, se repartirán entre ellos de forma equitativa, si no hubiera acuerdo el reparto será al cincuenta por ciento; las fiestas independientes que caigan en miércoles corresponden al progenitor con el que no vayan al fin de semana; el régimen de visitas intersemanal, será de dos días a falta de otro acuerdo, los martes y los jueves de cada semana, después del horario de salida del centro o de las actividades extraescolares pernoctando dichas noches con el padre, hasta el día siguiente en que la llevara al centro escolar, a la hora del comienzo de las actividades; visitas que se quedaran interrumpidas en los periodos vacacionales, que se reparten por mitad en las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano en el que se establece un régimen muy concreto, que incluye quincenas en julio y agosto; se fija un régimen concreto para los días del Padre o de la Madre, o del Cumpleaños de la menor; además establecen un régimen de comunicaciones diarias estableciendo la hora límite de los dos años.

3º Con fecha 15 de noviembre de 2013, se ha dictado Auto de Medidas Provisionales, no concediéndose la custodia compartida.

4º En la sentencia recurrida, se mantienen la medida acordada con carácter provisional.

5º Los progenitores han sido oídos en la vista celebrada en segunda instancia, poniendo de manifiesto que la menor se encuentra muy bien y que todo se desarrolla con normalidad.

Teniendo en cuenta que estamos en un procedimiento de modificación de medidas, sin perjuicio del interés preferente de la menor, es evidente por las propias declaraciones de los dos progenitores en el acto de la vista celebrada en segunda instancia que las relaciones de los dos con la menor son buenas, que la menor se encuentra bien atendida y adaptada a la situación actual, cumpliéndose las estancia y visitas con el padre sin problemas. En este marco la propuesta del padre de un régimen de custodia compartida por trimestre para seguir en la misma relación durante el mismo que en la actual, no encuentra justificación, así no se aporta un plan de contradicción o parentabilidad, ni se aprecia cambio alguno en la vida de la menor, o en las relaciones con cada uno de sus progenitores, quienes de hecho la cuidan y atienden siempre que la tienen a su cuidado; es por ello que con independencia del nombre de custodia que las partes han dado a la custodia de su hija no se aprecia ninguna otra razón por la que deba de ser modificada la situación actual, que los propios padre reconocen que está siendo muy buena para la menor.

Por ello, aunque la custodia compartida, es una de las modalidades previstas en el art. 92 CC , regulada expresamente en diversas leyes de las Comunidades Autónomas, y con una importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 22 de junio de 2015 , y 24 de abril de 2014 , entre otras con referencia a la de 29 de abril de 2013 , fija como doctrina jurisprudencial, los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012 , y de 30 de junio de 2014 , es de interés en relación con la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias.

Valorada toda la prueba obrante no se aprecia en el presente supuesto que deba modificarse la modalidad de custodia, y menos como se solicita por el padre por trimestres, pero desarrollándose del mismo modo, por lo que debe de desestimarse el motivo del recurso, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

La parte recurrente para el supuesto de no modificar formalmente la modalidad de custodia se aquieta a la pensión de alimentos establecida en la sentencia.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso no procede condenar en costas en esta alzada, a tenor de la especial naturaleza del tema den debate, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Evaristo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos de modificaciones de medidas de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 319/15 entre dicho litigante y doña Leocadia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0319 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe