Sentencia CIVIL Nº 1109/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 453/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000453/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.1109-17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª Ana Delia Muñoz Jiménez
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001124/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Rafael
representado por la Procuradora Dª. MARGARITA GUTIERREZ BERLANGA y defendido por el Letrado D.
JOSE MARIA TENA FRANCO y de otra como demandada, Dª. Ángeles , representado por el Procurador
D. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por el Letrado D JUAN CLAUDIO SUAY LARZABAL. Siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 09/11/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dña.Margarita Gutiérrez Berlanga, en nombre y representación de D. Rafael , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las medidas establecidas la Sentencia de divorcio de fecha 13 de enero de 2015, dictada en los autos registrados con número 1107/2014, ACORDANDO EN SU LUGAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS:Patria potestad La patria potestad sobre los hijos menores de edad será ejercitada de forma conjunta por ambos progenitores.2- Régimen de Convivencia:-establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartido a desarrollar por periodos semanales de lunes a lunes, produciéndose la entrega de los menores en el centro escolar de tal modo que el progenitor que finalice la semana llevará a sus hijos al colegio el lunes por la mañana y esa misma tarde serán recogidos por el otro progenitor que permanecerá con ellos hasta el lunes siguiente.-establecimiento de una visita intersemanal a favor del progenitor no custodio durante la semana, a desarrollar los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, siendo entregados los menores en el domicilio del progenitor custodio.-los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Fallas se distribuirán por mitad entre ambos progenitores..las vacaciones de verano se distribuirán por mitad, si bien de limitarán a los meses de julio y agosto y se distribuirán por quincenas alternas.-el día de la madre los menores estarán en compañía de su madre y el día del padre estarán en compañía de éste.-el día en que los menores cumplan años, el progenitor al que no le corresponda la custodia ese día podrá estar con su hijo durante dos horas.Pensión de alimentos.Se acuerda fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad y a cargo del padre por importe de 100 euros mensuales para cada uno de los menores, debiendo ingresar el importe de la pensión dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta designado por la madre, será actualizable anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

Además de ello los gastos extraordinarios de los menores, incluyendo como tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro no ordinario y necesario, se satisfarán por mitad entre los progenitores. Para el resto de gastos extraordinarios no necesarios será precisa la autorización judicial o el consenso de ambos progenitores.Uso y disfrute del domicilio familiar: Se atribuye su uso y disfrute a la esposa e hijos. Dña. Ángeles deberá abonar en concepto de compensación por el uso a favor de D.

Rafael la cantidad de 80 euros mensuales.Pensión Compensatoria.El importe de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa queda establecida en la suma de 300 euros mensuales, actualizables anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 11/12/2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes contrajeron matrimonio en el día 22 de septiembre de 2001 y tienen dos hijos, nacido en fechas NUM000 .04 y NUM001 .2009, habiendose de dedicado la esposa, nacida el día NUM002 .1976, al cuidado del hijogar y de los hijos desde el nacimiento del segundo de ellos.

En fecha 13 de enero de 2015 se dictó sentencia de divocio que disolvio el matrimonio y aprobó el convenio regulador en el que los conyuges habían dispuesto la custodia materna sobre los hijos con patria potestad compartida, un regimen de visitas para el progenitor, la obligación de este de abonar pensión de alimentos para los hijos de 250 € mensuales por cada hijo, la atribucion del uso del domicilio familiar a la esposa y una pension compensatoria para la esposa de 500 € mensuales.

El esposo presentó demanda de modificación de medidas en fecha 17 de septiembre de 2015, en la que solicitó que se dispusiera un regimen de custodia compartida con alternancia semanal, sin pensión de alimentos y subsidiariamente que se redujera la pensión a 120 € mensuales, que se atribuyera el uso de la vivienda familiar (común) a cada progenitor durante el periodo en que tuviera a los hijos y, en otro caso, que la demandada le abonase una compensación por perdida de uso de 207,89 € mensuales (50% de la cuota hipotecaria) o que abonase la cuota íntegra y que se extinguiera la pensión compensatoria.

Como base de su pretensión alegó, fundamentalmente, la reduccion de sus ingresos como consecuencia de haber sido despedido en su trabajo y estar percibiendo prestación por desempleo en cuantia de 950 € mensuales, aportando nóminas de las que resultaba que percibía con anterioridad al despido 2.109 € (mas pagas extraordianrias) y, ademas, que la demandada estaba trabajando y convivía maritalmente con otra persona.

La demandada se opuso a la demanda. En el acto del juicio las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo sobre las medidas personales (custodia compartida, regimen de visitas y estancias en vacaciones).

Este acuerdo fue recogido en la sentencia que dispuso la custodia compartida con alternancia semanal y estancias por mitad en vacaciones, atribuyó el uso del domicilio familiar a la esposa e hijos con obligacion de abonar compensacion por el uso en cuantía de 80 € mensuales, fijó la cuantia de la pension de alimentos en 100 € mensuales por cada hijo y redujo la cuantía de la pension compensatoria a 300 € mensuales.



SEGUNDO.- Contra la sentencia se alzan ambos litigantes, el demandante con la pretensión de que no se disponga pension de alimentos al haberse dispuesto un régimen de custodia compartida y de que extinga la pensión compensatoria, alegando error en la valoracion de la prueba en la sentencia, al no haber estimado acreditado que la esposa se hubiese reincorporado laboralmene ni la convivencia marital.

La demandada, por su parte, impugnó el pronunciamiento relativo al establecimiento de la compensacion economica por pérdida de uso de la vivienda, el relativo a la reducción de la pensión compensatoria y , a tales efectos, alegó que no se había producido una reduccion de los ingresos del actor, sino un ligero incremento. .

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmacion de la sentencia en el extremo referido a la pensión de alimentos de los hijos, asumiendo las consideraciones que al efecto se hacian en la sentencia, en la que se indicó que el progenitor percibe 1.1991 € netos mensuales mas dos pagas extras netas de 2.182 € sin que hubiese mejorado la posicion economica de la progenitora que no tenía empleo cuando se había dictado la sentencia de divorcio.

Para que la alteracion de las circunstancias pueda dar lugar a una modificacion de medidas es preciso, según señala reiteradamente esta Sala , por ejemplo en sentencia de 19 de enero de 2011, rollo 1040/10 , que se cumplan una serie de requisitos, entre ellos 'a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias'.

En el presente caso el demandante presentó su demanda el día 17.9.2015 en la que alegó que había perdido su empleo, lo que quedó acreditado sucedió con efectos de 16.8.2015, y que habia reducido sus ingresos por percibir la prestación de desempleo, lo que tambien se acreditó ( cuantía diaria 33,34 €), pero tal situación tuvo una corta duración (dos meses) puesto que obtuvo un nuevo empleo el día 1.11.2015. En cuanto a sus retribuciones, consta en la informacion que suministra el PNJ que en el año 2014 percibió unos ingresos netos de 27.270 € anuales, es decir, 2.272 € mensuales en doce pagas, que es la cantidad a tomar en consideración pues es la que percibía cuando se pactó el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio. En el actual empleo el demandante percibe, según se dice en la sentencia recurrida y no es cuestionado, 1.991 € mensuales netos mas dos pagas extraordinarias anuales de 2.182 €, es decir 28.256 € anuales que en doce pagas supone mensualmente 2.354,66 €. Por tanto sus ingresos se han incrementado ligeramente.

No concurría, por tanto, la razón alegada por el demandante para reducir la pensión de alimentos ni la pension compensatoria ni para fijar una compensacion por perdida de uso de la vivienda, carente ésta ultima de soporte legal al haber sido declarada inconstitucional la Ley 5/2011, puesto que la posición economica de los litigantes no ha variado, al continuar la esposa en situación de desempleo a lo que no obsta que obtuviese un empleo temporal durante tres meses y continuar el esposo percibiendo ingresos similares. Ello no obstante, dado que los hijos han pasado a estar en situación de custodia compartida y asumiendo la Sala las consideraciones que en la sentencia recurrida se hacen sobre la procedencia de mantener la pensión de alimentos, dada la desigual posición economica de los progenitores, procede su reduccion tomando en cuenta que se ha incrementado los tiempos de estancia con el progenitor, no habiendo impugnado la progenitora el importe de la pensión de alimentos fijado en la sentencia recurrida.



TERCERO.- En lo relativo a la pensión compensatoria la Sala asume las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida puesto que las partes fijaron una pensión compensatoria sin limite temporal, lo cual no obsta para que pueda extinguirse conforme a lo dispuesto en el art. 101 del Código Civil , continuando la esposa en situación de desempleo y sin haber superado el desequilibrio, a lo que no obsta obtuviese un empleo temporal de tres meses, lo que indica su voluntad de reincoporarse a la vida laboral. Por otra prte, no se acredita que mantenga una relación de pareja con convivencia ni con estabilidad o permanencia, lo que constituye un requisito necesario según la jurisprudencia ( STS 28.3.2012 ) para la exincion de la pensión compensatoria por 'vivir maritalmente con otra persona'. Por todo ello procede estimar el recurso de apelación en este punto para desestimar la demanda por no concurrir causas para la extincion de la pensión compensatoria ni para la reduccion de su cuantía

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael y estimar la impugnación formulada por la representación de Dª Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 9 de noviembre de 2016, en procedimiento sobre modificación de medidas contencioso 1124/15, disponiendo: Primero.- Mantener la pensión compensatoria a favor de Dª Ángeles en la cuantía que fue establecida en el convenio regulador que aprobó la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 13 de enero de 2015 en procedimiento 1107/2014, desestimando la demanda de modificación de medidas que formuló D. Rafael en lo referente a dicha pensión.

Segundo.- Dejar sin efecto lo dispuesto en la sentencia recurrida respecto de la compensación economica por uso y disfrute de la vivienda, desestimando la demanda de modificación de medias que medidas que formuló D. Rafael en lo referente a dicha compensación.

Tercero.- Mantener el resto de disposiciones de la sentencia recurrida en tanto no se opongan a lo aquí resuelto.

Cuarto.- No hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.