Sentencia CIVIL Nº 1109/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 225/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 225/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1633/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fructuoso
Procurador/a: Carla Suarez Nart
Abogado/a: Ricardo Andreu Mas
Parte recurrida: Bibiana
Procurador/a: Laura Gubern Garcia
Abogado/a: ESTHER SUSIN CARRASCO
SENTENCIA Nº 1109/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña Maria Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 5 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 28 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1633/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carla Suarez Nart, en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la Sentencia de fecha 09/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Laura Gubern Garcia, en nombre y representación de Dª Bibiana .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: '1.- Estimo la demanda de divorcio contencioso promovida a instancia de Bibiana sobre acción de divorcio contencioso y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de Bibiana y Fructuoso . 2.- Se homologan y establecen las siguientes medidas: 2.1.- La potestad parental continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 236-13 del Código Civil de Cataluña. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo. 2.2.- La guarda y custodia se atribuye a la MADRE quien podrá adoptar decisiones sin previa consulta, en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida del menor puedan producirse. 2.3.- Régimen de visitas: Saturnino e Gloria , en defecto de acuerdo entre los progenitores, estarán con el Sr. Fructuoso los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que el padre los reintegrará al centro escolar. En caso de puentes el fin de semana se prolongará en favor del progenitor que tenga consigo a los niños. En caso de que el padre vuelva y deje de vivir en Madrid, le corresponderá también un día de visita intersemanal, concretamente una tarde intersemanal con pernocta, la del miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que los reintegrará al centro escolar. El progenitor con quien no esté con Saturnino e Gloria , podrá comunicarse con ellos por cualquier medio siempre que lo considere necesario. En caso de comunicación telefónica, deberá respetarse el horario de descanso de los hijos menores, del otro progenitor y del resto de la familia extensa, si se da el caso. Por lo que respecta al régimen de estancia con cada uno de los progenitores en periodos festivos y vacaciones se acuerda lo siguiente: - Vacaciones de Verano: con respecto a los periodos de vacaciones estivales, los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor. Con respecto a las vacaciones de verano seguirá el régimen ordinario de estancias con los menores, salvo el mes de agosto que se dividirán en dos periodos de quince días correspondiendo la primera quincena a la madre en los años pares y al padre en los impares, en defecto de acuerdo entre los progenitores. -Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos de cinco días, el primero desde la salida del colegio el viernes que los menores inician las vacaciones escolares (o día de comienzo de las vacaciones, si es anterior), hasta el miércoles a las 20 horas. Y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el inicio de las clases, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares. - Vacaciones de Navidad: Las vacaciones de Navidad se repartirán en dos periodos, correspondiendo a la madre la elección en los años impares y al padre en los pares. 1º. Desde que empiecen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. 2º. A partir de las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el fin de las vacaciones escolares. - Por lo que se refiere al día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda estar con los menores dispondrá de dos horas de estancia con ellos a fin de entregar los regalos de dicha festividad. En caso de desacuerdo, dicho periodo de dos horas será el comprendido de 15 a 17 horas del día de Reyes. 2.4- Fructuoso , deberá abonar en concepto de prestación alimenticia la cantidad de 300 euros, a ingresar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la madre actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC. 2.5.- Los gastos extraordinarios, se sufragarán en un 60% por la madre y en un 40% por el padre. Todo ello conforme a lo estipulado en el correspondiente fundamento de derecho de la presente resolución. 2.6.- Atribución del uso del domicilio familiar: En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , se atribuye a los menores y al progenitor custodio, en este caso, la Sra. Bibiana . El pago de la carga hipotecaria que grava la vivienda será satisfecho por ambos progenitores conforme al título constitutivo. 3.- No se imponen las costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Fructuoso se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 1633/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 . Interesa el recurrente se fije en 150 euros mensuales la cantidad que deberá abonar por el concepto de pensión alimenticia para los dos hijos menores de edad de los litigantes, cantidad que se incrementaría a 300 euros al mes en el momento que sus ingresos superaran los 900 euros mensuales.

Se alega por el recurrente que con sus ingresos actuales, que cifra en unos cuatrocientos treinta euros al mes, le es absolutamente imposible abonar la pensión alimenticia que se le ha impuesto en la sentencia y que ello le aboca a un impago que incluso podría ser constitutivo de delito.

Se señala en la resolución recurrida que teniendo en cuenta que los menores no tienen necesidades especiales y acuden a un colegio público, y teniendo en cuenta las tablas del Consejo General del Poder Judicial, considera apropiada la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales por cada uno de los menores. Añade la resolución que la situación económica del padre es precaria, ya que únicamente cuenta con unos ingresos mensuales de 426 euros, motivo por el que la fijación de esta pensión alimenticia atiende fundamentalmente al mínimo vital que se considera jurisprudencialmente adecuado para la subsistencia de un menor.

Conferido el traslado legal la parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Uno de los deberes ineludibles de la potestad son los alimentos regulado en el artículo 236-17 del Código Civil de Cataluña, precepto que señala que los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales deben prestar alimentos a los hijos en el sentido más amplio. Y no debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat. Esta obligación recae sobre ambos progenitores, debiendo distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

De la prueba obrante en las actuaciones, y tal y como se indica en la sentencia recurrida, resulta que los ingresos del Sr. Fructuoso ascienden a la cantidad mensual de cuatrocientos treinta euros aproximadamente.

Se adjuntó como documento número dos de la contestación a la demanda (folio 35 vuelta) certificado de la dirección Provincial del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el que consta que las percepciones diarias del Sr. Fructuoso ascienden a la cantidad de 14,20 euros, no constando que actualmente cuente con trabajo o cuente con cualquier otro tipo de ingresos. Por su parte la Sra. Bibiana percibe unos ingresos mensuales de 1.284,55 euros, tal y como consta en el documento número seis acompañado con la demanda, ingresos a los que lógicamente deberán añadirse las correspondientes pagas extras.

Con estos ingresos la Sra. Bibiana está haciendo frente ella sola al préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, y por lo que se abona la cantidad mensual de 457,72 euros al mes (documento número 13 acompañado con la demanda). El Sr. Fructuoso reconoce no estar abonando la parte que le corresponde por carecer de ingresos para hacer frente a dicho pago.

Como gastos de los menores deben destacarse los ordinarios de alimentación, vestido, gastos médicos ordinarios, gastos proporcionales de la vivienda etc... Debe destacarse el gasto de comedor escolar de los dos hijos, por lo que se abonan unas cantidades que oscilan entre los 55 y los 80 euros al mes por hijo (folios 66 a 68).

Se indica en la sentencia que la cantidad que fija de 150 euros por hijo atiende fundamentalmente al mínimo vital que se considera jurisprudencialmente adecuado para la subsistencia de un menor. Debemos señalar sin embargo que esta cantidad no es la establecida como mínimo vital con carácter general. Una cosa es la subsistencia de la obligación alimenticia pese a los exiguos ingresos que pueda tener un progenitor, como obligación legal y de alto contenido ético que es esta obligación alimenticia, y otra cosa es que ese mínimo vital deba establecerse siempre en una misma cantidad determinada, por ejemplo en los ciento cincuenta euros que cita la sentencia recurrida. En cualquier caso deberá estarse al binomio necesidad del alimentista e ingresos del alimentante para fijar la prestación alimenticia, pudiendo ser esta cantidad citada o la que responda verdaderamente a esta proporción.

El Tribunal Supremo, entre otras en las sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... '. Debemos pues examinar el caso que nos ocupa y ver si se ha respetado el juicio de proporcionalidad.

En el caso de autos nos encontramos con un evidente caso de dificultad económica por parte del padre.

Como se ha señalado anteriormente sus ingresos actuales son muy reducidos, percibiendo tan solo un subsidio de desempleo de cuatrocientos veintiséis euros mensuales, cantidad con la que debe hacer frente a su propia subsistencia. Valorando también los ingresos del otro progenitor así como a los gastos a los que debe hacer frente, y teniendo en cuenta las necesidades de los dos menores antes expuestas, procede imponer al Sr.

Fructuoso una pensión alimenticia para los dos hijos de 200 euros mensuales.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Fructuoso representado por el Procurador Sra. Suárez contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2017, dictada en los autos de Divorcio seguidos con el número 1633/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte apelada Dña. Bibiana representada por el Procurador Sra. Gubern, REVOCAMOS dicha resolución, estableciendo que la pensión alimenticia que deberá satisfacer D. Fructuoso para sus dos hijos a partir de la fecha de la presente resolución será de 200 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; y ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :