Sentencia CIVIL Nº 1109/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1393/2017 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO Nº 869/2016

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1393/2017

SENTENCIA Nº 1109/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En Málaga, a 16 de diciembre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 869/2016 del Juzgado de Primera Instancia número uno de Fuengirola, sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos a instancia de Rocatrans Costa del Sol S.L. y don Saturnino, representados en el recurso por la procuradora doña María José Huéscar Durán y defendidos por la letrada doña María José Cabrera Pedrero, frente a CaixaBank S.A. representada en el recurso por la Procuradora doña Belén Ojeda Maubert y defendida por la letrada doña Lucía Álvarez de Toledo Martínez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número uno de Fuengirola dictó sentencia el 25 de enero de 2017 en el juicio ordinario número 869/2016 , cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la entidad mercantil 'Rocatrans Costa del Sol, S.L.L.' y D. Saturnino frente a Caixabank, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones en su contra formuladas, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 26 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los antecedentes de la cuestión sometida esta sala los siguientes: 1) el 13 de marzo de 2007 Rocatrans Costa del Sol S.L. y la entidad financiera suscriben escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000 (propiedad de don Saturnino), siendo éste hipotecante no deudor y además avalista solidario junto con don Augusto; 2) el préstamo fue por la suma de 144.000 € y su finalidad fue la de compra de una parcela rústica; en la cláusula tercera bis contenía el tipo de referencia aplicable, en la cláusula tercera bis d) consta: 'se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso el tipo de interés será inferior al 5, 15% ni superior al 14%', y se estipula que don Saturnino y don Augusto garantizan solidariamente el total cumplimiento de las obligaciones contraídas por la parte prestataria.

En base a los anteriores hechos, Rocatrans Costa del Sol S.L. y su administrador social don Saturnino interponen demanda frente a Caixabank S.A. solicitando la nulidad de dichas cláusulas con la medidas inherentes a dicha declaración, alegándose que en fecha 13 de marzo de 2007 suscribió préstamo con hipoteca la mercantil con aval del legal representante y actor señor Saturnino sobre su vivienda habitual, concurriendo absoluta falta de información en la suscripción del contrato, desconociendo que eran los índices de referencia aplicados la existencia de la cláusula suelo, ignorando además el avalista que lo era, hasta el momento de la firma, no habiendo existido ninguna oferta vinculante ni borrador del contrato, ni negociación previa alguna.

La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar acreditado que la parte prestataria no tiene la condición de consumidora en el contrato objeto de litis, sino que es una persona jurídica y el destino del préstamo solicitado, visto su objeto social, era la compra de una parcela rústica con fines comerciales, sin que haya prueba que indique otra cosa por lo que el préstamo ha de entenderse dirigido a operaciones propias de su giro comercial, y por ello, no hay causa para declarar ni la nulidad de la llamada cláusula suelo ni de la cláusula I RPH.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante alegando en síntesis que se ha incurrido en infracción de las normas y de la jurisprudencia que protege a los adherentes no consumidores pues esta circunstancia no es óbice en modo alguno para que puedan ser objeto de protección tal y como se reconoce de forma expresa en la exposición de motivos de la LCGC7/1998 de 13 de abril, y en al articulado de la propia ley, siendo erróneo que, como entiende la sentencia recurrida, sea el control del incorporación la única protección otorgada por la ley al adherente no consumidor, reduciéndola a la idea de comprensibilidad gramatical, sin que además la sentencia aplique las normas civiles relativas a la buena fe, justo equilibrio y abuso de posición dominante, con infracción de los artículos cinco y siete de la referida ley LCGC y los artículos 1258 del código civil y 57 del código de comercio, concurriendo en el caso enjuiciado todos los requisitos establecido por la reciente STS de 30 de enero de 2017, en la que se analizan los requisitos para considerar nulas las cláusulas en lo contrato con adherentes no consumidores pues en este caso también son estipulaciones tan insólitas según las circunstancias y naturaleza del contrato que el adherente no podía ver las previsto cláusulas que desnaturalizan el contenido del negocio jurídico.

SEGUNDO.-A fin de resolver las cuestiones que se plantean ante esta Sala, ha de recordarse que la condición de consumidor de la parte actora constituye cuestión relevante a los efectos de poder invocar la normativa de protección en materia de consumo y, más concretamente la Directiva 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 80 y ss del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), para instar la declaración de nulidad de la cláusula que fija límites a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo) inserta en la escritura de préstamo hipotecario.

La sentencia nº 927/18 de esta Sala, respecto de esta cuestión, resuelve que debemos partir de la definición del art. 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: ''consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: '21-Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia.27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia ?iba, C537/13, EU:C:2015:14, apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.'

Más recientemente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias ?iba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, 'que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que 'dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar'. (parágrafo 25).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014, en la que fija como doctrina jurisprudencial 'que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran.' Con posterioridad, la STS del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse ésta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.

Sobre los requisitos, legislación y jurisprudencia aplicables para que pueda considerarse que una persona ostenta la condición de consumidor, se pronuncia la reciente STS de 13 de junio de 2018, en los siguientes términos:

'Condición legal de consumidor . Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

'2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice:

'(E)l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea), a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de 'consumidor ' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor ' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor '.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores .

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor , puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas , de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora , aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom. -. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

'3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor . Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.'

Cabe traer a colación igualmente la STS de 5 de abril de 2017, conforme a la cual, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba. Es decir, si no hay un predominio claro de la finalidad empresarial o profesional del contrato, el particular o empresa deben ser considerados como consumidores y le pueden ser aplicadas toda la doctrina protectora de los mismos y, en particular, el requisito de información previa, clara y esencial del banco, a la hora de contratar un préstamo.

En Sentencias posteriores, ( sentencias 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306) ; 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922) ; 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926) ; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558) ; 639/2017, de 23 de noviembre (RJ 2017, 6184), ; y 414/2018, de 3 de julio ( RJ 2018, 2797), 2 y 27 de noviembre de 2017, 28 de septiembre y 19 de diciembre de 2018, entre otras) el Tribunal Supremo consolida la doctrina que señala que el control de transparencia material no es aplicable a las condiciones generales de los contratos celebrados con profesionales o empresarios pues los controles de transparencia y abusividad solo pueden aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores.

En la referida STS de 30 de enero de 2017, en la que igualmente se discutía el carácter de consumidor de una persona jurídica se declara: 'Una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora . Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID.

1.- Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio (EDL 1984/198937), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores . Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora , por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos.

2.- Del mismo modo, tampoco puede compartirse la conclusión de la sentencia recurrida relativa que a la operación controvertida se le aplique la normativa MiFID, puesto que los contratos de préstamo no se encuentran dentro del ámbito objetivo de dicha regulación, según se desprende inequívocamente de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo (EDL 2004/44323) y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores. Ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, conforme a las definiciones contenidas en el anexo I de la Directiva, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión.'

La sentencia nº 927/18 de esta Sala, recogiendo la anterior doctrina, concluye en que la condición de consumidor cabría predicarla de la persona física que, pese a ser profesional, puede concertar el préstamo con un propósito personal, ajeno al profesional, pero difícilmente de una persona jurídica, sociedad mercantil, que por definición persigue un ánimo de lucro, y esta conclusión no queda desvirtuada porque el importe inicial del préstamo hipotecario se destinó a la adquisición de la vivienda habitual del administrador societario. Debemos partir de la diferente personalidad jurídica de la sociedad y de sus socios, sin que sea dable que el socio y/o administrador, puede adquirir una vivienda a través de la sociedad de la que es titular o administra por las razones que sea, normalmente de índole fiscal, para luego pretender ampararse en la normativa de consumidores y usuarios alegando que el destino del préstamo era financiar la adquisición de su vivienda y, por tanto, no estimamos acreditado que las mercantiles actoras, entidades con ánimo de lucro, ostenten la condición de consumidor.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, se plantea en el recurso que, aun cuando la actora no es consumidora, la demanda debe prosperar igualmente con base a la LCGC y artículos 1258 del código civil y 57 del código de comercio.

Ante este planteamiento, el recurso procede ser desestimado por las mismas razones contenidas en la sentencia apelada que aplica la Jusrisprudencia expuesta en los anteriores apartados, pues, al no considerarse que la actora ostente la condición de consumidor, no procede someter las cláusulas al doble control de incorporación y transparencia, y así, en la STS de 3 de junio de 2016 el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, y resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

La sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...]

'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

La más reciente STS de 30 de enero de 2017 expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:

'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC EDL 1998/43305 -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC EDL 1998/43305 -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (EDL 1998/43305) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores '.

La mas reciente STS 19 de diciembre de 2018, en idéntico sentido a las anteriores Sentencias (y con cita de las mismas) resuelve que es contraria a la jurisprudencia sobre el control de transparencia que se reconozca que los demandantes carecen de la cualidad legal de consumidores y que se aplique la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores declarándose la nulidad de la cláusula suelo pese a reconocer que supera el control de incorporación. Se reitera en esta STS que el control de transparencia material no es aplicable a las condiciones generales de los contratos celebrados con profesionales o empresarios, siendo reiterado por el Tribunal Supremo que los controles de transparencia y abusividad solo pueden aplicarse cuando el contrato ha sido celebrado con consumidores. Este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a lo que se añade: ' Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Pues bien, como se concluye por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 367/2016, de 3 de junio, si les fuera aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( STS 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como resuelve las STS 705/2015, de 23 de diciembre, en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910)'.

CUARTO.-Aclarado lo anterior, respecto del filtro de incorporación de la cláusula, los artículos 5 y 7 LCGC, exigen que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas y exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Como ya se indicó, la demanda no se fundamenta en estas circunstancias de las cláusulas objeto de litis sino que se fundamenta en que no había existido transparencia en la negociación , que no fueron debidamente informados de su existencia y que la misma tiene el carácter de abusiva, siendo contraria a la buena fe; y que causa, en detrimento de los mismos, un desequilibrio en las prestaciones.

En este caso, las cláusulas cuestionadas superan el control de incorporación ya que reúnen los requisitos exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) y, por tanto, quedaron incorporadas al contrato pues las mismas son gramaticalmente claras, no son ilegibles, ambiguas o incomprensibles, sin que la parte actora haya acreditado -a quien incumbe la carga de la prueba, al no beneficiarse de la inversión de dicha carga descartada su condición de consumidor-, que no haya tenido la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, porque dicha cláusula fue incorporada en el contrato y el apelante la pudo conocer, debiéndose considerar que supera el control de incorporación, por lo que, en todo caso, la pretensión de nulidad no puede prosperar pues no se ha invocado por la parte actora, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la nulidad por infracción de la buena fe contractual y abuso de la posición de dominio de la entidad financiera, que es el mecanismo por el que los profesionales y empresarios pueden conseguir la nulidad de la cláusula suelo, y tampoco se ha alegado un vicio del consentimiento en el que basar dicha nulidad al haber girado toda la prueba en torno a la declaración de nulidad por abusividad, al amparo de la legislación protectora de los consumidores en que se basa la demanda.

QUINTO.-La sentencia dictada en la anterior instancia impone las costas causadas a la actora en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 LEC, atendida la íntegra desestimación de la demanda, pronunciamiento que es objeto de recurso a fin de no se impongan las costas a dicha parte dado que la cuestión es dudosa dados los distintos criterios jurisprudenciales existente en la materia.

Este motivo recurrente procede ser estimado porque el art. 394.1 de la LEC establece una excepción al criterio del vencimiento cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. En la materia jurídica debatida en este caso existen o han existido pronunciamientos judiciales contradictorios, e incluso se ha formulado voto particular a las STS citadas de 3 de junio de 2016 y 30 de enero de 2017, por lo que concurren serias deudas de derecho que justifican la no imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, criterio también aplicable en esta segunda instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que remite al anterior precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la procuradora doña María José Huéscar Durán en nombre y representación de Rocatrans Costa del Sol S.L. y don Saturnino, con revocación parcial de la sentencia dictada el 25 de enero de 2017 en el juicio ordinario número 869/2016 por el juzgado de primera instancia número uno de Fuengirola, debemos absolver y absolvemos a dicha parte recurrente de la imposición de las costas causadas en la primera instancia , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.