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Última revisión
11/03/2005
Sentencia Civil Nº 111/2005, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 601/2004 de 11 de Marzo de 2005
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Marzo de 2005
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: GOMEZ MARTINEZ, CARLOS
Nº de sentencia: 111/2005
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00111/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 601/2004
S E N T E N C I A Nº 111
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ROSA RIGO ROSSELLÓ
DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS
En PALMA DE MALLORCA, a once de Marzo de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº Doce de Palma de Mallorca, bajo el número 1.491/2003, Rollo de Sala nº 601/2004, entre partes, de una como actora-apelante DOÑA Laura , representada por la Procuradora Sra. De España Rosselló y asistida de Letrado Sr. Caparrós, de otra, como demandado-apelado CONSELL DE MALLORCA, Letrada Sra. De España, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2004, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. De España Rosselló, en nombre y representación de Dñá. Laura contra las resoluciones dictadas por el Departament de Serveis Socials dependiente del Consell Insular de Mallorca en fecha 20 de mayo de 2003, y en virtud de las cuales se declaraba el desamparo de las menores Lucía y María Luisa , hijas de la hoy recurrente y nacidas en fecha 29 de diciembre de 1992 y 3 de julio de 2000 se asumía su tutela por la entidad administrativa competente y se disponía el ingreso de ambas menores en el Centro Llars del Temple. =Sin expreso pronunciamiento en costas".
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y seguido el recurso por sus trámites, por esta Sala se acordó para votación y fallo el día 10 de marzo de 2005.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso
La sentencia de primera instancia desestima la demanda de oposición interpuesta contra las resoluciones administrativas recaídas en los expedientes 443/93 y 137/00, de la Conselleria de Serveis Socials del Consell de Mallorca en las que se declara a las menores Lucía y María Luisa en situación de desamparo y se acuerda su alta en un centro de protección.
La madre de las menores, actora en el presente procedimiento, interpone recurso de apelación contra dicha sentencia con base, en síntesis, en los siguientes argumentos:
a) El estado de desamparo fue declarado tomando en consideración en datos obtenidos de modo indirecto, en algunos casos en virtud de denuncias anónimas.
b) Las menores estaban vacunadas y bien alimentadas y aunque fuese real un cierto grado de abandono, éste sería imputable a la enfermedad sicológica de la madre, situación pasajera que ha sido ya superada.
c) No existe prueba alguna de que la madre fuese alcohólica o adicta a las drogas.
d) La madre trabaja en la actualidad, en un bar que regenta en un pueblo de la Isla y dispone de una vivienda apta para acoger a sus hijas.
e) No existe peligro grave que justifique la intervención administrativa.
f) Las resoluciones administrativas impugnadas no señalan plazo de duración de la medida adoptado, lo que constituye una exigencia del artículo 16 de la
SEGUNDO.- Prueba del estado de desamparo
No puede admitirse la alegación del apelante de que las resoluciones administrativas se basan en noticias indirectas y en denuncias anónimas sobre el estado de las menores.
Al contrario, obran en autos los siguientes datos demostrativos del estado de desamparo en que se hallaban las niñas:
a) Al folio 51 obra declaración de fecha 20 de octubre de 1994, efectuada ante el Grupo de Menores del Cuerpo Superior de Policía de Baleares por una persona a la que la actora localizó por la revista "trueque" bajo cuya custodia dejó a su hija Lucía cuando ésta tenía 22 meses de edad, visitándola la madre tres o cuatro veces por semana mientras trabajaba en bares "de alterne", relatando la declarante que una de las veces en que la madre se llevó a la niña aduciendo que su padre quería verla, la menor volvió con unas rojeces en las nalgas parecidas a arañazos, hechos sobre los que se incoó el correspondiente atestado.
b) El 17 de agosto de 2000 fue la misma madre la que avisó a la Policía Local de Palma para que recogiesen a sus hijas manifestando ante los agentes que temía hacer una barbaridad contra su propia persona o contra sus hijas, por lo que las menores fueron ingresadas en el centro de acogida Nazaret.
c) La difícil situación sicológica por la que atravesó la actora en 2000 aparece recogida en los diversos informes médicos obrantes a los folios 77 a 80, siendo de resaltar que los facultativos refieren que la propia paciente les puso de manifiesto su miedo a hacer daño a sí misma o a sus hijos.
d) En el informe de profesor obrante a los folios 130 a 132 referente a Lucía se recoge un comentario de la niña de que su madre está cansada de ella.
e) Doña Marí Jose y doña Daniela , trabajadoras sociales que depusieron como testigos en el acto del juicio, en su comunicación al Servei de Protecció al Menor i Atenció a la Familia de 4 de marzo de 2003 (folios 134 a 136), hacen constar que "se detectan indicios de abandono físico y psicológico" y que "la madre necesita atención médica urgente" hallándose en tratamiento psiquiátrico. Reseñan, además, que María Luisa presenta una posible desnutrición, que según informe del centro escolar, la niña va con hambre y muy ansiosa, que presenta falta de higiene, piojos, liendres costras en la cabeza y que usa ropa y calzado muy sucios. En cuanto a Lucía se indica que no asiste de forma regular a la escuela.
f) Al folio 143 se hace constar que Lucía duerme en un colchón en el suelo, en condiciones higiénicas muy malas. Que la mayor es una niña sensible, inteligente y responsable que cuida de la menor habiendo iniciado un absentismo escolar, que parece que las revisiones pediátricas se van haciendo y que el calendario de vacunaciones se lleva al día, aunque se señala que hay sospechas de que sean las vecinas y no la madre, las que se cuiden de estas cuestiones, que la pequeña prácticamente no habla, y que, según el pediatra, la mayor interioriza el sufrimiento.
g) Al folio 144 se recoge una reseña que alude a la confirmación, por parte de la pediatra de las niñas, del alcoholismo de la madre.
h) Al folio 148 se recoge información de una vecina sobre peleas de la madre con su compañero y sobre los lloros de las niñas.
i) En la visita girada por el Servei de Protecció al Menor i a la Familia a casa de la madre el 27 de marzo de 2003 se constató un gran desorden y falta de higiene.
j) En la escuela a la que asiste Lucía se informó al mismo servicio de que el primer trimestre del curso 2002-2003 la niña faltó mucho, que la madre no colabora no contesta al teléfono ni responde a la petición de hablar con la tutora.
De los anteriores datos se infiere una situación de desamparo que fue declarada por la autoridad administrativa, confirmada por la sentencia de primera instancia y que no queda desvirtuada por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.
TERCERO.- Calificación legal de la situación de desamparo
Tanto la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél y el desamparo. En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirlas, intentando eliminar los factores de riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; medidas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor. Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.
El artículo 172.1, párrafo 2.º del Código Civil considera como situación de desamparo "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".
El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la
En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo. Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.
Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia:
a) Inclumplimiento de los deberes.
Este requisito se produce, no sólo en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de los deberes de guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes que es precisamente, en el caso enjuiciado en que quizás por razones ajenas a la voluntad de la madre (el dato de la voluntariedad es ajeno a la declaración de desamparo) las niñas no estaban debidamente cuidadas, con independencia de episodios concretos a los que se alude en el expediente administrativo y que no tienen otro valor que el de síntomas de una determinada situación inadecuada para que en ella puedan crecer y educarse correctamente las niñas. No puede olvidarse que los deberes incumplidos a los que venimos haciendo constante referencia son "los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores", es decir, los relativos a la esfera personal del menor, que integran el contenido moral de la patria potestad (artículo 154 del Código Civil).
b) Privación de asistencia material o moral.
El segundo de los requisitos para que pueda hablarse de desamparo es la privación de la asistencia al menor. Este es el elemento determinante, puesto que el desamparo se concreta en un resultado determinado, cual es la desprotección del menor de edad, prescindiendo de las causas que hayan producido aquel resultado de privación de la necesaria asistencia material o moral. Por tanto, el desamparo se produce tanto si incide en la esfera material (alimentos) como en la esfera moral (afectividad; relaciones personales). No pueden olvidarse datos que aparecen en el expediente relativos al mal estado de higiene de las menores, a la situación de insalubridad de la casa en que habitan, a las peleas de las madres con sus parejas, a la inasistencia injustificada a la escuela, o al estado de ansiedad de las menores.
c) Nexo casual.
Por último, debe mediar un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de protección y la inasistencia al menor. La inasistencia material o moral debe ser consecuencia directa del incumplimiento (voluntario o forzoso) de los deberes tuitivos, sin que en el supuesto enjuiciado se haya puesto en duda la relación de causalidad entre los deberes propios de la guarda y la situación de las menores.
CUARTO.- La situación actual de la madre
Parte de las alegaciones del apelante se refieren a que la madre ha superado los problemas psiquiátricos que sufría y que disfruta de una estabilidad laboral y de una vivienda adecuada, todo lo cual haría que en la actualidad se hallase en buenas condiciones para hacerse cargo de sus hijas. Pero olvida el apelante que en estos procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de menores la cognición del juez se limita a la resolución impugnada para lo cual es preciso tomar en consideración la situación tal cual ésta se presentaba en el momento en que se adoptó la decisión de protección y asunción de la tutela administrativa. Los hechos posteriores, la evolución de la madre en cuanto a su capacidad para volver a asumir el pleno ejercicio de sus responsabilidad parentales, la prospección o el diagnóstico futuro no pueden ser tomados en cuenta para determinar si la intervención administrativa fue, cuando se produjo, ajustada o no a derecho.
Si la madre se considera plenamente habilitada para volver a hacerse cargo de sus hijas deberá instar una decisión en ese sentido por parte de los servicios de protección del menor y, en caso de denegación, la resolución que éstos dicten volverá a poder ser objeto de revisión judicial por la vía de los artículos 779 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUINTO.- La duración de la tutela administrativa
Alega la parte impugnante que las resoluciones administrativas impugnadas no fijan la duración de la tutela administrativa, tal como exige el artículo 16 de la Llei 7/1995, de del Parlament Balear, de 21 de març, de guarda i protecció dels menors desemparats. Es cierto que el referido precepto establece que " Les mesures de protecció han d'adoptar-se amb previsió de la seva durada, que ha de ser la mínima per aconseguir els objectius que s'hi persegueixen" y que "En qualsevol cas les mesures inclouran expressió de la seva durada que, inicialment, no superarà l'any, i seran prorrogables sobre la base d'informes fonamentats".
Ahora bien, esta alegación de la parte apelante es nueva, no se hizo en primera instancia y, por ello, no puede ser atendida en esta alzada, por impedirlo el principio el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud de dicho recurso, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".
Por esta sola razón el motivo de apelación deberá ser desestimado.
Aduce el apelante que este vicio del acto administrativo es apreciable de oficio, pero lo cierto es que no cita precepto alguno ni doctrina jurisprudencial en apoyo de dicha tesis, procediendo aplicar en este extremo las normas generales que se derivan de las limitaciones del efecto devolutivo del recurso de apelación a las que se ha hecho referencia más arriba, todo ello sin perjuicio de que la actora, madre de las niñas, haga valer el artículo 16 de la Llei 7/1995, de del Parlament Balear, de 21 de març, de guarda i protecció dels menors desemparats frente al Servei de de Protecció al Menor i a la Familia y pueda solicitar que se fije una duración para la medida acordada.
SEXTO.- Costas de la alzada
Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada al ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la dictada en primera instancia.
SEPTIMO.- Reserva
El artículo 13 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor establece en relación a las actuaciones derivadas de la situación de desamparo o riesgo del menor que " Las autoridades y las personas que por su profesión o función conozcan el caso actuarán con la debida reserva", lo que se reflejará en la circunstancia de que cualquier publicación de la presente resolución de llevará a cabo previa eliminación de todos los nombres propios de las partes o los menores que puedan aparecer en ella.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Ana de España Rosselló en nombre y representación de doña Laura contra la sentencia dictada el día 5 de julio de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca en el juicio de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores del que el presente rollo dimana.
En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.
Publíquese esta resolución con cumplimiento de lo establecido en el fundamento jurídico séptimo de la misma.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.