Sentencia Civil Nº 111/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 527/2004 de 08 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García

Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya (Ponente)

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria , a 8 de marzo de 2005

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 15 de septiembre de 2004 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Clemente VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 15 de septiembre de 2004 , seguidos a instancia de D./Dña. Clemente , representados por el Procurador D./Dña. RUTH ARENCIBIA AFONSO y dirigidos por el Letrado D./Dña. JUAN SÁNCHEZ LIMIÑANA

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada "Que desestimando totalmente la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva interpuesta por la Procuradora Sra. García Poveda, en nombre y representación de DON Clemente , contra PROMOCIONES ALICERCE S.L., absolviendo a éste de la misma; y en consecuencia, mando alzar la suspensión de la obra acordada; con expresa imposición de las costas causadas al demandado" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25.02.05 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Rosalía Fernández Alaya , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Para resolver adecuadamente este recurso y como ha tenido oportunidad de declarar esta misma Sala en anteriores ocasiones, no es ocioso recordar que en la vigente regulación procesal de las acciones posesorias desaparece la denominación tradicional del conocido como "interdicto de obra nueva", pero las cuestiones que afrontaba este procedimiento tienen actualmente su encaje legal, con ciertas peculiaridades (arts. 438.1 , 441.2 y 447, todos de la L.E.C.) en el juicio verbal, por la expresa remisión que establece el art. 250.5ª de la L.E.C. 1/2000, al referirse a las demandas que "pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva". A pesar de la modificación normativa, la naturaleza de este procedimiento sigue siendo la de un proceso sumario y cautelar, cuya exclusiva finalidad , como recuerda la St. AP Madrid de 29-5-2002, es la de "evitar una perturbación posesoria --entendiendo la posesión en sentido amplio--, derivada de una mutación física inmobiliaria causada por actividad humana, tratando de impedir una obra o evitar su continuación, por lo que todas las demás cuestiones extrañas a la expresada materia, deben dilucidarse en la jurisdicción y procedimientos correspondientes, manteniéndose la exigencia de los requisitos tradicionalmente requeridos para su prosperabilidad y que son: a) Que se lleve a cabo por el demandado una construcción material, que altere un estado posesorio b) Que la obra en cuestión, perjudique, moleste o impida el ejercicio de facultades u origine algún inconveniente en el normal ejercicio de la propiedad, la posesión o derecho real del actor c) Que dicha obra no esté totalmente terminada antes de promoverse la acción, pues su finalidad, no es otra que la de obtenerse la suspensión provisional de la obra, y no la demolición de lo edificado, requisitos que, dado el carácter sumario del procedimiento, deben quedar plenamente acreditados y responder a una realidad indiscutible."

Sigue manteniéndose en la vigente normativa la finalidad primordial de esta acción, tendente a proteger una situación de hecho actual en bienes o derechos del accionante y a evitar la eventual lesión jurídica que la ejecución de la obra pudiera ocasionar a aquél. Por ello, para que prospere con éxito la demanda en que se promueve una acción sumaria de estas características es indispensable probar que la ejecución de la obra incide perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, por cuanto que, si no se demuestra que eso ocurre, faltará el interés a proteger mediante la suspensión que se pretende. Este procedimiento sumario no es apto, desde luego, para resolver cuestiones de derecho, que quedan reservadas para el juicio declarativo posterior ante la ausencia de cosa juzgada de la sentencia que ponga fin, conforme al art 447.2 L.E.C., al presente procedimiento.

SEGUNDO.- A la luz de la anterior doctrina y con arreglo a las normas del onus probandi que actualmente establece el art. 217 L.E.C., obvio es que al demandante corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en el caso, que las obras que realiza la demandada afectan a su propiedad. En relación a las posibles "construcciones extralimitadas" -cuestión que en definitiva aquí se plantea habida cuenta que el demandante sostiene que la litigiosa obra se ejecuta en parte del terreno de su titularidad--, es criterio interpretativo de las Audiencias Provinciales la tesis contraria a la eficacia de la acción interdictal cuando se discute sobre el dominio del trozo de terreno en que la construcción se ejecuta y no existen actos posesorios indubitados que legitimen la pretensión del accionante, pues los graves perjuicios que derivan de la paralización de la obra inaudita parte en el primer momento, durante todo el transcurso del procedimiento y sobre todo, su ratificación posterior en la sentencia no pueden dejarse al arbitrio del colindante que simplemente se sienta perjudicado sin acreditación de la posesión o dominio del terreno sobre el que se extiende la obra nueva. (Sts AP Murcia 18-1-95, AP Las Palmas-secc. 4ª- 10-7-2002).

Pues bien, estima esta Sala, aceptando el criterio sentado en la sentencia recurrida, que no se han acreditado las circunstancias antedichas y que no concurren los requisitos necesarios para el éxito de la acción ejercitada. De la documental aportada por el actor no se infieren con claridad los exactos linderos de la finca que afirma ser de su titularidad. Ni mucho menos que ésta coincida, en todo o en parte, con el terreno propiedad de la demandada en el que se vienen realizando las obras discutidas, ni el potencial perjuicio que de éstas pudiera derivarse para el actor. El resultado probatorio en su conjunto es de todo punto insuficiente al efecto. Por demás, se observa que la finca del demandante D. Clemente , según la certificación registral obrante al folio 24 de los autos, se encuentra situada dentro de la nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Puerto del Rosario, inscrito a favor de la mercantil "Blayter,S.L." , siendo que su título de adquisición es posterior al de la demandada, cuyo inmueble constituye una finca registral distinta, la nº NUM001 del mismo Registro (f.66,ss). Habida cuenta que, según se infiere también de la documental aportada por ambas partes, una y otra finca proceden, por segregación, de una matriz común, las cuestiones complejas que de tal hecho pudieren derivar, los linderos de los diferentes predios, o cualquier detalle que requiera una previa individualización o determinación no puede dilucidarse en este juicio sumario, sino en el declarativo correspondiente, más cuando la posesión del trozo de terreno discutido no la ostenta el demandante, sino la parte demandada.

TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Clemente , contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004 , dictada por el JDO.1A.INST E INSTRUCCION N.4 de PUERTO DEL ROSARIO , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.