Sentencia Civil Nº 111/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 173/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 173/2007-B

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1062/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 111

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1062/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-8), a instancia de Dª. María Antonieta , contra D. Rogelio y Dª Inmaculada ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interposada per la procuradora Virgina Capllonch en representació de María Antonieta contra Inmaculada com a legal representant de Rogelio i declaro que el pis primer, porta tercera, de la casa situada a l'Hospitalet de Llobregat, carrer DIRECCION000 , número NUM002 és jurídica i essencialment indivisible, no existint pacte vinculant entre els partícips per continuar en la situació d'indivisió, ni tampoc pacte pel que s'adjudiqui a un dels propietaris, i en conseqüència, declaro el dret de l'actora a no continuar en la comunitat pro-indivís i per tant el seu dret a la divisió, és a dir, a l'extinció de la Comunitat. Declaro el cessament de l'estat d'indivisió i disposo la dissolució de la comunitat mitjançant la venda en pública subasta del pis, amb admissió de licitadors estranys, prèvia determinació del preu, excepte que hagi acord amb el preu entre les parts i això es posi de manifest en el jutjat, i repartint el preu que s'obtingui entre els copropietaris en proporció a les respectives quotes de participació indivisa en la cosa comú, tot això tenint en compte que hi ha un menor propietari i amb imposició de les costes causades a la part demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN .

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. María Antonieta demandó al menor D. Rogelio a través de su madre, como representante legal, DÑA. Inmaculada , solicitando que se dictara sentencia declarando la disolución del condominio existente entre la actora y el demandado sobre la finca que en la demanda se describía y ordenando su venta en pública subasta por su carácter esencialmente indivisible. El Juzgado de 1ª Instancia estimó íntegramente la demanda, declarando la extinción del condominio y que debía procederse, si otra cosa no convienen las partes, a la venta de la finca en pública subasta, y al reparto entre las partes del precio obtenido. Y frente a dicha sentencia se ha alzado el demandado a medio del recurso que ahora se conoce, recurso que no puede prosperar al no haber desvirtuado la parte recurrente los razonamientos de la resolución apelada, siquiera deba reiterarse en respuesta a los alegatos revocatorios:

a) que de conformidad con el art. 6 LEC 2000 la intervención del Ministerio Fiscal procederá en aquéllos casos expresamente previstos en la Ley. Según el art. 162 del Código Civil los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, exceptuándose tal representación únicamente en tres supuestos, de los cuales únicamente el citado en segundo lugar (supuestos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo) podría dar lugar u originar el nombramiento de un defensor judicial, que no tiene porque recaer necesariamente en el Ministerio Fiscal.

b) que asimismo el art. 7 LEC 2000 impone que los que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, como el menor demandado, comparezcan en juicio mediante la representación exigida por la ley, que en este caso corresponde a los padres, conforme preceptúan los artículos 154.2 y 162 del Código Civil .

c) que lo expuesto debe ser completado con lo preceptuado por el art. 205, también del Código Civil , cuando señala que la incapacitación de los menores sólo podrá ser solicitada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, lo que quiere decir que si la declaración de incapacitación, en la que sí debe ser parte forzosa el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses del menor, sólo puede ser solicitada a instancia de quienes ejerzan la patria potestad, se esta reconociendo que existiendo progenitores que ejerzan la patria potestad a éstos estará atribuida la representación y defensa de los intereses del menor, siendo únicamente permitida la intervención del Ministerio Fiscal en aquellos supuestos, y con esto volvemos a la idea inicialmente expuesta, en que esté expresamente previstos por la Ley como puede ser en situaciones en que por existir un cierto encono entre los progenitores, éstos pudieran llegar a la situación de anteponer su interés al del menor, como pudiera suponer en los supuestos de incapacitación, filiación, nulidad matrimonial, separación y divorcio. Pero, incluso, en asuntos en los que solo uno de los progenitores mantenga conflicto de intereses con el hijo, el propio Código Civil indica en el párrafo segundo del art. 163 que corresponderá al otro progenitor por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor.

d) que la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto;

e) que, por tanto, el hecho de que el comunero demandado en el presente caso sea menor de edad no puede impedir el éxito de la acción ejercitada pues el menor se encuentra representado en el mismo por la persona que ostenta su patria potestad, habiendo sido la madre y el hijo llamados correctamente a juicio, dado que no se alega ni se aprecia exista un conflicto de intereses entre ellos que obligue al nombramiento de un defensor judicial; y

f) que como señala la STS de 3 de octubre de 2005 en cuanto al menor, cuya representación legal ha ostentado en todas estas actuaciones su madre, no hay ningún precepto legal que ordene la intervención del Ministerio Fiscal en la ejecución de la sentencia que afecte al mismo que ha intervenido en el proceso a través de su representante legal, por lo que quedan absolutamente faltas de fundamento las acusaciones de indefensión del mismo. Cosa distinta es la necesidad de audiencia del Ministerio Fiscal para que el Juez dé la preceptiva autorización (art. 166 CC ), previa constatación de su necesidad o utilidad. Pero aquí, reiterando lo dicho, estamos ante una disolución de un condominio que es solicitada por uno de los copropietarios, para lo que tiene facultad indiscutible e incondicionada (art. 400 CC ), y que se ha llevado a cabo de forma contenciosa. Es claro que la ejecución del fallo no precisa de ninguna autorización judicial, pues la parte actora de la acción de división tiene derecho a su efectividad, por lo que huelga hablar de ninguna necesidad o utilidad de la venta: se impone al condómino disidente la extinción del condominio.

Incluso si la disolución del condominio se hubiera llevado a cabo extrajudicialmente por los condóminos, no hubiera sido necesaria ni la intervención ni la aprobación judicial (arts. 406 y 1.060 CC ).

Procede, pues, ratificar la sentencia apelada en cuanto declara la disolución del condominio existente entre la actora y el demandado sobre el piso NUM000 NUM001 de la casa nº NUM002 de la calle DIRECCION000 de L'Hospitalet de LLobregat.

SEGUNDO.- Asimismo la sentencia de instancia es impugnada por la parte actora en cuanto al pronunciamiento por el que se imponen a dicha parte demandante las costas de instancia en relación al desistimiento efectuado en la audiencia previa respecto de la acción ejercitada contra la demandada DÑA. Inmaculada como usufructuaria.

Es doctrina comúnmente admitida (SSTS de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997 ) que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravámen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a demandar, o a contestar a una demanda, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Este principio de vencimiento objetivo es el que se encuentra plenamente acogido por el artículo 396,1 de la LEC según el cual, si el proceso termina por desistimiento del actor, que no haya de ser consentido por el demandado, aquél debe ser condenado a todas las costas.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 396,2 de la misma LEC , si el desistimiento que pone fin al proceso es consentido por el demandado, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.

En este sentido, el artículo 20 de la LEC , al regular el desistimiento expreso del demandante, prevé que el demandado pueda manifestar su conformidad al desistimiento, o no oponerse a él dentro del plazo del traslado conferido, en cuyo caso el tribunal debe dictar auto de sobreseimiento; o que el demandado pueda oponerse al desistimiento, en cuyo caso el juez resolverá lo que estime oportuno.

Y en el mismo sentido el artículo 414,4 , al regular un supuesto de desistimiento presunto, dispone el sobreseimiento del proceso cuando faltare a la audiencia previa del juicio ordinario el abogado del demandante, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo, en cuyo caso, en aplicación de lo previsto en el artículo 20 , el juez resolverá lo que estime oportuno, que puede ser la continuación del proceso, de apreciar la existencia del interés legítimo, o el sobreseimiento del proceso, en caso contrario.

En consecuencia, son dos los requisitos para que, en caso de desistimiento del actor, las costas puedan ponerse a cargo del demandante: 1.- un acto de desistimiento, expreso o presunto, del demandante, con las limitaciones en orden a la admisión del desistimiento presunto impuestas por la doctrina (Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de enero de 1995 y Auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 ); y 2.- la oposición del demandado.

En este caso, sin embargo, falta el segundo de los dos requisitos citados para que pueda hacerse el pronunciamiento sobre costas a cargo de la parte demandante, por cuanto hubo propiamente desistimiento de la parte actora y no hubo, por el contrario, claramente oposición de la parte demandada.

Procede, pues, estimar la impugnación y no hacer condena expresa en costas a ninguno de los litigantes.

TERCERO.- La desestimación del recurso formulado por el demandado conlleva la expresa imposición a éste de las costas de esta alzada generadas por dicha apelación.

Por el contrario, la estimación de la impugnación formulada por la parte actora determina no hacer mención especial sobre las costas devengadas en esta alzada por dicha impugnación.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Rogelio a través de su madre, como representante legal, DÑA. Inmaculada , y ESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de DÑA. María Antonieta contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, dictada en el procedimiento ordinario nº 1062/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de LLobregat, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de no hacer condena expresa en costas a ninguno de los litigantes respecto a las causadas por Dña. Inmaculada por el desistimiento efectuado por la actora respecto a la acción ejercitada contra aquella; manteniéndose los restantes pronunciamientos.

Se hace expresa imposición al demandado de las costas de esta alzada generadas por su apelación y no se hace mención especial sobre las costas devengadas en esta alzada por la impugnación de la parte actora.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.