Sentencia Civil Nº 111/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 534/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00111/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 534 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 420/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 46 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 534/2007, en los que aparece como parte apelante MARIN FERNÁNDEZ-DIEZ, S.L., representada por el procurador D. JOSE MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU, y como apelado D. Alberto , representado por la procuradora Dña. MARÍA RODRÍGUEZ PUYOL, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, y quien además impugno la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación se opuso la parte apelante MARIN FERNÁNDEZ-DIEZ, S.L., y también como apelados, D. Luis , representado por el procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO, y D. Luis Carlos , representado por la procuradora Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de obligación de responder solidariamente, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, en fecha 27 de marzo de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Alberto ,

Condeno a Marín Fernández-Díaz SL, a D. Luis Carlos y a D. Luis , a realizar las obras necesarias para la subsanación los defectos de la valla exterior, recogidos en el fundamento jurídico 3º y en la proporción expresada en el fundamento jurídico 4º de esta resolución.

Condeno a Marín Fernández-Díaz SL a realizar las obras necesarias para la subsanación de los demás defectos descritos en el fundamento jurídico 3º de esta resolución.

Sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte MARIN FERNÁNDEZ-DIEZ, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Alberto , quien además impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación se opuso la parte apelante MARIN FERNÁNDEZ-DIEZ, S.L.; y también los apelados D. Luis Carlos y D. Luis , se opusieron al recurso de apelación presentado por la parte apelante MARIN FERNÁNDEZ-DIEZ, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. Don Alberto presentó demanda, en ejercicio de la acción de la acción de responsabilidad decenal recogida en el artículo 1591 del Código Civil y por el incumplimiento del contrato de compraventa sobre la vivienda sita en la calle de las Acacias nº 7 de la localidad de Serranillos del Valle, contra la entidad Marín Fernández- Diez S. L., constructora, promotora y vendedora de la finca, el arquitecto superior don Luis Carlos y el aparejador don Luis , solicitando que se condene a los mismos solidariamente a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción determinantes de su ruina funcional, de suerte que se entregue la vivienda en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente, apuntando como vicios de la construcción en el exterior de la vivienda los siguientes, la valla perimetral se encuentra en una situación que anuncia un futuro desplome y de la malla de alambre colocada sobre el muro posterior que no esta completa, la escalera de salida de la terraza posterior tiene parte de la misma sin solado, con el hormigón y el acero de las armaduras visto, las conducciones de agua y electricidad se encuentran descubiertas, la salida de la chimenea de la casa colindante, pareada con la suya y de la misma promoción, chorrea agua con óxido que ensucia la pared y el peto de la terraza del actor y el pavimento de la terraza exterior esta irregularmente ejecutado, presentando juntas inadmisibles entre las baldosas y en el interior de la vivienda se denunció que el forjado del techo de la planta sótano se encuentra sin cerrar en una parte que se abrió para buscar una fuga en el circuito de calefacción y con el escombro en el suelo, la puerta del garaje basculante se ha recibido al muro del sótano mediante una pletinas atornilladas que se han desprendido, que existen manchas de humedad en el arranque de la escalera y en la planta baja por la falta de estanqueidad del circuito de calefacción, que en la entrada al dormitorio quedan un trozo sin barnizar, y que faltan por pintar y enyesar las zonas donde existieron viejas humedades que ya han sido reparadas.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, tras considerar que solo los daños de la valla perimetral podían constituir vicios ruinógenos a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil , condenó a todos los demandados a reparar la misma, concretando la responsabilidad de cada uno de ellos, tras aplicar una reducción del 20 por ciento al considerar que el demandante, al vaciar las tierras y explanar el terreno de la parcela para construir una piscina, había contribuido al irregular estado de la valla perimetral, mientras que solamente condenó a la constructora promotora a reparar el resto de los desperfectos del exterior y del interior de la vivienda, en cuanto entendió que al no ser vicios ruinógenos, como vendedora de la finca debía hacer frente a los mismos en solitario, aceptando los daños que se recogían en los informes periciales obrantes en los autos, salvo los referidos a las manchas de óxido producidos por la chimenea de la vivienda colindante ya que tras pintarse de nuevo la pared no se apreciaba en la actualidad mancha alguna y los referentes a la puerta basculante del garaje, pues el problema se había solucionado al cambiar el interesado la puerta.

TERCERO. Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el actor, que defendió que no era responsable del vaciado de tierra de la parcela, por lo que debía eliminarse la reducción del 20 por ciento en la reconstrucción y aseguramiento de la valla perimetral, y por la constructora que denuncio error en la valoración de la prueba, especialmente en la periciales obrantes en autos, en cuanto consideró que no era correcta la condena que le había sido impuesto respecto a la valla perimetral, ya que todos los muros de cerramiento se ejecutaron conforme al proyecto realizado por el arquitecto, que diseño el mismo como un muro de cerramiento y separación que no soportaba cargas, lo que provocó que se desplomase parte del muro del fondo de la parcela, lo que se ha corregido colocando materiales más sólidos y consistentes y después de cuatro años desde la entrega de la vivienda no han existido nuevos problemas, añadiendo que no debía olvidarse la decisiva actuación del propietario sobre la parcela, vaciando las tierras y dejando descubiertos los cimientos de parte del muro de cerramiento y la parte de debajo de la escalera, y que tampoco podía condenársele a responder del resto de los defectos o irregularidades constructivas, ya que o bien no son tales, o bien la constructora no puede ser considerada responsable de los mismos o, por último, debía compartirse la responsabilidad con los otros intervinientes en el proceso constructivo.

En concreto, se alegó que la malla de la valla perimetral estaba colocada, pero que al no tener los rollos de alambre la longitud necesaria para cubrir toda la valla debieron empalmarse unos trozos con otros y que tras el desplome de parte del muro y la consecuente rotura de la malla de alambre de esa parte, quedaron treinta centímetros sin cubrir debido a que los dueños de la finca no quisieron que se empalmara un nuevo tramo, siendo imputable, por tanto, este defecto a la parte actora, la escalera de salida al jardín está ejecutada conforme al proyecto, siendo el rebaje de tierras realizado por el actor lo que provoca que quede al descubierto, pudiendo solucionarse colocando de nuevo las tierras, la ejecución y colocación del pavimento de la terraza exterior es correcta y no existen humedades en el interior de la vivienda sino manchas de antiguas humedades, entendiendo que los posibles problemas de estanqueidad se deben a la falta de conservación de la vivienda que son imputables a los propietarios y ocupantes de la misma, por último, que las manchas de oxido de la pared nada tienen que ver con la actuación de la constructora.

CUARTO. Solamente uno de los peritos, el designado por el arquitecto demandado, alude a que el vaciado del terreno lo hizo el propietario demandante al construir la piscina, ya que el perito nombrado por el actor defiende que la parcela se le entregó en esa situación al demandante y el nombrado por el aparejador no se ha pronunciado sobre quien lo había hecho, pero si analizamos las fotografías obrantes en los autos no podemos aceptar que exista una correlación directa entre el vaciado de tierras y la construcción de la piscina, pues en las fotografías del primer informe pericial aportado por el actor (ver folios 59 y 60), que tiene fecha de 4 de marzo del año 2003, vemos que, aunque todavía no estaba construida la piscina, el terreno se había rebajado y la cimentación de la valla lateral estaba al aire, situación que no se aprecia en la parte trasera de la valla lo que permite presumir que la misma se colocó con el vaciado de tierras ya realizado, antes, por tanto, que el propietario hiciese la piscina.

Por tanto, ante la falta de acreditación de la persona que procedió al vaciado de la parcela, pues no estamos de acuerdo en este tema en dar preferencia al testimonio del arquitecto frente al del resto de los peritos pues se basan en meras deducciones sin que estén sustentados en principios técnicos o científicos, debemos aplicar las normas que regulan la carga de la prueba, que en este caso favorecen al demandante, ya que debe tomarse en cuenta que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial basta con que el "dueño de la obra pruebe la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos, para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones" (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 y 15 de abril de 2003 ), cosa que no han hecho los demandados, por lo que debe revocarse la sentencia en este punto, imputando la responsabilidad a todos los demandados en la misma proporción que se había realizado en la sentencia apelada, debiendo responder, por tanto, el arquitecto del 50 por ciento y del otro cincuenta la constructora y el aparejador.

QUINTO. Para apreciar si existe responsabilidad de la constructora sobre los defectos en la valla perimetral consideramos oportuno, repasar el contenido de los diversos informes periciales obrantes en los autos, recordando que en el informe presentado por los actores se recoge que "el muro inferior del cerramiento presenta en varios puntos grietas verticales, el cerramiento posterior se compone de un muro ciego con una altura de 1,80 metros, y un espesor de 25 centímetros de ladrillo. El nivel de terreno de la parcela colindante llega hasta la parte superior del citado muro, lo que hace que la solución adoptada sea inadecuada para soportar el empuje de las tierra de la parcela colindante, existiendo en casi su totalidad una humedad generalizada, desde la escalera hacía el lindero izquierdo, concluyendo que existe un incorrecto dimensionamiento y ejecución constructiva del muro y falta de la debida protección impermeabilizante".

Por su parte el informe pericial presentado por el arquitecto demandado nos indica que el "cimiento de la valla exterior, en el lindero izquierdo se ha construido con un espesor muy reducido, escasamente dimensionado en profundidad y sin bancadas a causa de una incorrecto diseño, dirección y ejecución", y, por último, el informe del arquitecto don Carlos Daniel , presentado por el aparejador demandado, nos indica que "por su grosor parece estable, suficiente al no soportar cargas" aunque añade que al "vaciar y explanar el terreno se retiraron las tierras del talud que escondían la cimentación, quedando al aire completamente, lo que origina un claro peligro debido a que la lluvia y el soleamiento pueden degradar el terreno".

En definitiva, como ninguno de los tres informes libera de una manera absoluta de responsabilidad a la empresa constructora, no podemos aceptar el primer punto en que se fundamenta su recurso de apelación, sin que debamos olvidar que en su condición de promotora, cualidad con la que también fue demandada, debería responder, en todo caso, y solidariamente con los responsables de la dirección facultativa de la obra.

SEXTO. A continuación, debemos analizar la responsabilidad de la constructora sobre el resto de los defectos constructivos que se han recogido en la sentencia, incidiendo únicamente en aquellos que han sido cuestionados expresamente por la parte apelante, al considerar respecto al resto que la fundamentación contenida en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos, es suficiente para justificar la condena.

Respecto a la malla de alambre debe llegarse a una solución semejante que sobre el vaciado del terreno, pues se ha acreditado claramente el defecto de construcción sin que se haya demostrado que los demandados no haya sido responsables del mismo ni que los familiares del demandante se hubieran opuesto al empalme del alambre que la constructora mantiene que pretendió realizar.

Aunque es cierto que el informe del perito don Carlos Daniel , que fue designado por el aparejador, se indicó que el pavimento de la terraza es correcto, que las juntas entre baldosas estaban bien ejecutadas y que las caídas a los sumideros bien realizadas, los otros dos informes periciales nos hablan de que se aprecian juntas deficientes, desigualdades en la colocación de las baldosas y en la calidad de las mismas (ver informe del arquitecto don Eugenio , folio 342) o de unas juntas inadmisibles entre las baldosas( informe del aparejador don Pedro Enrique acompañado a la demanda), criterio este último que es el que consideramos más adecuado mantener tras ver las fotografías obrantes a los folios 63, 143 y 363 de los autos y calibrar el estado en que se encuentra el pavimento.

Aunque el perito del aparejador apunta a que las humedades se han eliminado, también señala que se debe comprobar previamente la estanqueidad del circuito de calefacción, lo que es suficiente para mantener la condena impuesta en la sentencia de instancia, ya que como se le ha condenado a reparar los daños existentes en la vivienda, debemos indicar que, si tras hacer las oportunas comprobaciones, se llegase al convencimiento de que el circuito de la calefacción gozaba de plena estanqueidad, simplemente le correspondería a la constructora pintar las paredes afectadas para eliminar las manchas de las viejas humedades, sin necesidad de revisar o reparar el circuito de calefacción.

Por todo ello, sin tener que detenernos a examinar los defectos de la escalera pues no se ha demostrado que el rebaje o vaciado de la tierra lo hubiera hecho el demandante ni sobre las manchas de óxido ocasionadas por la chimenea colindante, pues fue un defecto que ya había sido reparado y que la sentencia no lo incluyó en la condena, debemos confirmar la condena impuesta, sin necesidad de que analicemos si los integrantes de la dirección facultativa pueden tener responsabilidad sobre estos hechos, ya que ningún codemandado está legitimado para solicitar la condena de los otros y no se ha alegado ni acreditado que tales defectos origen unos vicios ruinógenos que es el presupuesto imprescindible para que los miembros de la dirección facultativa pudieran ser condenados.

SÉPTIMO. Las costas procesales de la primera instancia deben imponerse a la constructora demandada, ya que como solamente se han eliminado de la condena algunos de los defectos constructivos, como los relacionados con la chimenea de la casa colindante o de la puerta del garaje, que habían sido reparados, debe sostenerse que existe una estimación integra de la misma frente a la empresa constructora o, al menos, sustancial, que permite, tal como recoge la sentencia del T. S. de 21 de octubre de 2003 , aplicar el párrafo primero del artículo 394 de la LEC , ya que "para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho". Obviamente los pronunciamientos respecto a los otros demandados en esta materia deben mantenerse iguales.

Respecto a las costas procesales de esta segunda instancia, en función de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debemos hacer un doble pronunciamiento, condenando a la empresa constructora al pago de las costas procesales causadas con su recurso y sin hacer pronunciamiento alguno de las causadas por el recurso presentado por la parte demandante al haberse estimado el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por don Alberto , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procurador doña María Rodríguez Pujol, contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 420/2005, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenamos al arquitecto don Luis Carlos a realizar las obras necesarias para reparar los defectos de la valla exterior en la proporción de un cincuenta por ciento correspondiendo el resto al aparejador don Luis y a la empresa constructora, Marín Fernández-Diez S.L., quien deberá correr con las costas procesales de la primera instancia respecto a la acción dirigida frente a la misma.

Por otro lado, debemos desestimar el recurso interpuesto por la sociedad limitada Marín Fernández-Diez, que viene representada por el procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la misma sentencia.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales derivadas del recurso de apelación interpuesto por don Alberto , mientras que la sociedad Marín Fernández-Diez debe correr con el pago de las motivadas con su recurso.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.