Sentencia Civil Nº 111/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 808/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0004758

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 808/2007- T -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000495/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA

Apelante/s: D. Bartolomé .

Procurador/es.- PURIFICACIÓN HIGUERA LUJAN.

Apelado/s: Dª Edurne .

Procurador/es.- CRISTINA GARCIA NAVARRO.

SENTENCIA Nº 111/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a Diecinueve de febrero de dos mil ocho

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Verbal - 000495/2006, promovidos por D. Bartolomé contra

Dª Edurne sobre "Acción de desahucio por precario", pendientes ante la misma en virtud del recurso

de apelación interpuesto por D. Bartolomé , representado por la Procuradora Dña. PURIFICACIÓN

HIGUERA LUJAN y asistido del Letrado D.. JOSE ANTONIO GARCIA OLMOS contra Dña Edurne ,

representada por la Procuradora Dña. CRISTINA GARCIA NAVARRO y asistido del Letrado Dña. SARA RIERA RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE MONCADA, en fecha 31-01-07 en el Juicio Verbal Nº 495/2006 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debo desestimary desestimo íntegramente la demanda presentada por el procuraor de los Tribunales Purificación Higuera Luján en nombre y representaciópn ddde DON Bartolomé contra DOÑA Edurne absolviendo a esta de la demanda contra ella dirigida."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Bartolomé, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña Edurne. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 15-01-08 .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Con relación a los hechos que motivan la demanda resultan ser que por la parte actora se interpone Juicio Verbal de desahucio por precario alegando que es propietario de la vivienda que ocupa la demandada en virtud de escritura de compraventa de 4/12/2002, que ambos fueron pareja sentimental, teniendo una hija común, y que en fecha 23 de noviembre 2001 se dictó sentencia de separación de mutuo acuerdo atribuyéndose el domicilio conyugal al actor, fijando la demandada su domicilio en la calle DIRECCION000 NUM000. Así mismo se afirma que con fecha 4/11/2002 el actor compró la vivienda de la calle DIRECCION001 NUM001, y que accedió voluntariamente a que la demandada por no tener donde vivir junto con la hija común y los hijos de una anterior relación, pasaran a utilizar dicha vivienda. Que al día de la fecha no tiene posibilidad de mantener el pago del préstamo en su día solicitado para adquirir la vivienda, así como la pensión alimenticia por lo que solicita la declaración de desahucio por precario. Es de hacer ver que existe declaración de rebeldía de la demandada en el acto del juicio. Recae sentencia con fecha el 31/1/2007 en cuyo fallo se especifican que desestima íntegramente la demanda con imposición de cortas a la parte actora .

SEGUNDO.-

Recurrida en apelación la sentencia en los términos de entender que no se ha dado razón alguna por parte de la demandada para desestimar la demanda, sino la simple admisión de los hechos planteados en la demanda, y que se dejó la casa por tiempo indeterminado hasta que encontrara otra, y con claro error en la apreciación de la prueba, la sentencia desestima la demanda, sin prueba alguna. Que asimismo hay una clara infracción del artículo 1750 del Código Civil que establece una serie de razonamientos como son: primero, que existe un acuerdo extramatrimonial de medidas en beneficio de la menor, que en dicho acuerdo se convino para las partes que el uso del domicilio familiar se atribuía al actor marchándose de aquel la demandada, y segundo, que la vivienda objeto de litigio se adquirió bastante después de producirse la separación y que dicha vivienda nunca fue ocupada simultáneamente por los litigantes.

Valorados los extremos expuesto en el recurso y aditamentos de oposición es de hacer ver que la sentencia, tiene por base para desestimación el hecho de la exclusión de la situación de precario, en el entendimiento de que se ocupa la vivienda con pleno conocimiento del actor, y por el contrario califica de comodato la situación generada con indeterminación temporal a favor de la unidad familiar. Pues bien, la Sala no comparte este criterio, y ello en consideración, primero a que la atribución judicial de uso de vivienda conyugal desaparece en tanto que cambia la vivienda, y la atribución de tal uso es una declaración que sigue y persigue al inmueble sobre el que se establece; en tal sentido la Audiencia Provincial de Valencia rollo 521/2007 Sección 11, ponente Ilmo. Sr. Giménez : ".....2 ) El administrador de aquella es don Luis Francisco, según escritura de constitución (folio 9 y siguientes), quien estaba separado de la demandada en virtud de sentencia dictada el 18 de julio de 1996, por el Juzgado de Primera Instancia n 8 , en el procedimiento de separación seguido con el numero 262/1996 (f 27 a 30), en la que se atribuyo el uso de la vivienda conyugal a la demandada, la que estaba sita en la calle DIRECCION002 numero NUM002.....3) Ambos esposos volvieron vivir juntos en 1997 hasta marzo de 2004, sin que esta reconciliación fuera puesta en conocimiento del Juzgado de Familia, manteniéndose en la estado jurídico de separación, por lo que, presentándose por la demandada, en este procedimiento, nueva demanda de separación seguida ante el Juzgado de Primera Instancia n 8 en el procedimiento con numero 1290/2005, termino por auto desestimando aquella al apreciar cosa juzgada por no haber comunicado al Órgano judicial la reconciliación habida entre ellos....4) En 1999 vendieron la vivienda conyugal de la DIRECCION002 y pasaron a habitar en la objeto de este pleito....Partiendo de los anteriores antecedentes este Tribunal no puede coincidir con la conclusión a la que llegó la Juez a quo, sobre que la vivienda objeto de este pleito sustituya a la conyugal anterior, en este concepto, y que por tanto la atribución que se hizo en la sentencia de separación de 18 de julio de 1996 , le sirva de titulo para la posesión o el uso por la demandada. Y ello porque como ya indicó el auto donde apreciaba la cosa juzgada en el procedimiento seguido con el número 1290/2005 , la demandada adquirió una serie de derechos entre ellos el uso del domicilio conyugal por la situación de separación jurídica; sin embargo, aquella se alteró por varias circunstancias: a.- la venta de la vivienda que constituía el domicilio conyugal; b.- la no comunicación de la reconciliación al Juzgado, esta no supuso modificación de la situación anterior, ya que la variación fáctica, vida en común, no fue jurídica al no ser comunicada al Juzgado.................... De lo que debe concluirse que la venta de la vivienda conyugal privo a la demandada de derecho al uso de la misma, sin que pueda atribuirse a la adquirida con posterioridad y objeto de este debate esa calificación, ya que ni fue adquirida por ambos esposos en común, se utilizo un empresa sobre la que la demandada ya no tenia .................... Esta conclusión, determina, disentir de la Juez a quo y concluir que, ya que en cuanto el actor ha acreditado la propiedad de la vivienda y que la demandada carece de titulo de la ocupación de la misma, debe configurase como cesión "ad preces alterius", (a la mera voluntad del cedente), y sin reserva alguna, por lo que puede ponerse fin en cualquier momento, ya que una de las características de precario es que la duración queda al arbitrio del cedente, pues su terminación depende de su voluntad, (artículo 1750 del Código Civil ), lo que determina la estimación de la demandada....". Determinado lo anterior es de observar que esta sección en orden a supuestos como el presente, ya tiene resuelto, que cuando hay supuestos determinantes de la causa de cesión, que esta clara, hay una antigua relación, una hija en común produciéndose la cesión de uso, sin especificación de tiempo, y con la incidencia de una causa de fuerza cual es la imposibilidad sobrevenida de mantenimiento; de tal que esta sección se inclina por entender, tal como se transcribe, que la referida situación deviene en la posibilidad de reclamar el uso de la vivienda, a favor del actor-propietario cedente-, en cualquier momento pues no se considera susceptible de amparar la cesión intemporal sin determinación de finalidad bajo la cobertura de una atribución de uso judicial voluntariamente abandonada, o en su defecto en la figura del comodato, que conforme lo expuesto no resulta de aplicación, por lo que su reclamación se arbitra en la propia voluntad del cedente -precario-que articulada correctamente conlleva la estimación de la demanda. En tal sentido y como ratificación de lo dicho es de invocar la sentencia que a continuación se transcribe, si bien es necesario salvar los elementos fácticos, y así en esta, hay una pareja con hija, y en aquella la madre de su expareja, lo bien cierto es que resultan completamente aplicables los criterios que se exponen y así : Audiencia Provincial de Valencia sección 11 recurso 885/2007 : ".....Habiendo ocupado desde principios de 2003, durante su unión sentimental de hecho, D. Lucas y Dña. María Milagros, la vivienda sita en la c / DIRECCION003 nº NUM003, piso NUM004, puerta NUM005, de Mislata, ello por mera tolerancia de la madre de aquel. Dña. María del Pilar, en cuanto propietaria de dicha vivienda, recaída sentencia de medidas definitivas de separación de aquellos dos con fecha 1 de septiembre de 2006 , entre las que se acordaba atribuir el uso y disfrute del referido domicilio familiar a la Sra. María Milagros y al hijo menor habido de tal convivencia de hecho, con fecha de 2 de marzo de 2007 por Dña. María del Pilar, se planteó demanda contra Dña. María Milagros para que se declarara el desahucio por precario de la misma de la mencionada vivienda....Opuesta la parte demandada a tal pretensión, la sentencia recaída en la instancia desestimó la demanda al considerar que el derecho de ocupación de aquella sobre la vivienda en cuestión, atribuido en virtud de sentencia dictada en procedimiento de medidas definitivas, constituía título de posesión suficiente para desvirtuar la situación de precario.....Recurrida en apelación la citada resolución por la parte actora, no conforme la Sala con el planteamiento jurídico que de la cuestión litigiosa realiza la Juez "a quo", sin duda motivado por las distintas orientaciones jurisprudenciales que sobre el asunto debatido se han pronunciado, se ve abocada, en el presente caso, a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia apelada, y a la estimación de la demanda. Y esto, porque es doctrina reiterada de esta Sección la de que hay que considerar una situación de precario la que se produce a consecuencia de la salida de uno de los cónyuges del domicilio familiar, que a ambos se les había cedido por uno de sus progenitores u otro familiar, motivada dicha salida por el planteamiento de un proceso de separación, cuando la demanda se plantea por el familiar que por lazos de parentesco hizo la cesión de uso a uno de los cónyuges, contra el cónyuge al que en la contienda familiar se le ha atribuido el uso de la vivienda conyugal, no vinculado por parentesco con quien les hizo la liberalidad de dejarles una vivienda de su propiedad.....Cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico se protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio o unión de hecho como en los estados de crisis por nulidad, separación o divorcio, como así se infiere de la creación del concepto de vivienda familiar a que se refieren los arts. 87,90 b), 91,96 y 103.2 del CC (S.TS. 31-12-94 ...). Cierto es también que el derecho de uso o de ocupación a la vivienda familiar, concedido en la sentencia de separación conyugal, ya sea configurado como de una naturaleza u otra (derecho de usufructo, derecho real familiar, simple derecho de uso...), lo cual ninguna trascendencia jurídica tiene, es por regla general oponible a tercero (Ss. T.S. 4-4-97, 22-4-04 y las que esta recoge de 29-4-94, 14-7-94, 16-12-95 ...). Pero lo que no se puede obviar, y esto es lo que olvida la Juez "a quo", es que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del C.C . se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad (Ss. T.S. 4-4-97, 22-4-04 ...). Y siendo esto así se ha de convenir, con lo dicho en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 , en que el mantenimiento de la eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, contraviene esos caracteres esenciales del derecho de uso concedido, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que unas necesidades familiares, que pueden ir desapareciendo con el tiempo, sean indebidamente sufragadas o soportadas por un tercero que nada tiene que ver con el matrimonio y a quien ni siquiera se le ha oído en el proceso de separación sobre tan sustancial cuestión, como es el uso y el poder de disposición de una vivienda que es de su propiedad, cuyo uso cedio en su día en precario, por mera magnanimidad hacia un familiar. Con ello se impone en el presente caso la estimación de la demanda, ya que lo que se cedió en un concepto no puede transformarse en otro por una resolución judicial recaída en un procedimiento en el que el afectado por tal transformación no ha sido parte, pues de lo contrario se vulnerarían los derechos fundamentales de audiencia y defensa, y un principio procesal tan sustancial como el de contradicción, íntimamente ligado a aquellos.....Pero es que, abundando en lo acabado de exponer, se ha de resaltar, según dice el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de diciembre de 1994 , que"la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí solo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vinculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso". Doctrina esta que compartida por esta Sección, determina la estimación del desahucio, sin perjuicio de que la demandada pueda instar contra su ex-pareja los derechos de que se crea investida en el ámbito familiar. ....No obstante lo anterior y la estimación de la demanda no se hace expresa condena de las costas causadas en primera instancia, dadas las dudas de derecho que puede generar y "de facto" ha generado en los litigantes las distintas orientaciones jurisprudenciales que al respecto se han pronunciado (art. 394 L.E.C .)....".

TERCERO.-

Siguiendo la determinación establecida anteriormente, y en atención a las dudas de derecho, y de hecho que se han generado en las partes no se hace especial imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé contra la sentencia dictada el 31/1/2007 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº1 de Moncada en Juicio Ordinario 495/2006 .

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar

A) SE ESTIMA la demanda planteada por D.Bartolomé contra D. Edurne

B) SE CONDENA a D. D. Edurne a que entregue la finca urbana sita en Moncada, DIRECCION001 NUM006-NUM007 (hoy NUM001-NUM007)inscrita en el Registro de la Propiedad de Moncada al tomo NUM008,finca NUM009 dejándola libre y expedita al ser la misma propiedad del actor y carecer la demandada de titulo en su ocupación, con apercibimiento, en su caso, de lanzamiento .

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 20 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.