Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 256/2009 de 23 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00111/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 0000256 /2009.

Autos núm. 791/08

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 2 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 111/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veintitrés de abril de dos mil diez.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Albacete, a instancia de Amelia Y Carla , Lucía Marí Luz , Elena Y Carlos Daniel representados por el/la procurador/a D/DÑA. Rosario Rodríguez Ramirez, contra VECOMAL S.L representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Jose Ramón Fernandez Manjavacas.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Rodríguez Ramirez, en nombre y representación de Dª Amelia , D. Carlos Daniel , Dª Marí Luz , Dª Lucía , Dª Carla y Dª Elena , contra Vecomal, S.L, y hago los siguientes pronunciamientos:

1º. Declaro que la finca de los actores se encuentra libre de toda servidumbre de paso de energía eléctrica a favor de la parte demandada.

2º. Condeno a la parte demanda a hacer todas las obras necesarias para la retirada de la torreta de la finca de la actora, así como de los cables que la atraviesan.

3º Impongo las costas a la parte demandada".

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 4 de junio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 15 de febrero de 2010 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio tiene su origen en la demanda interpuesta por Amelia y sus cinco hijos contra la entidad Vercomal S.L., en la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso de energía eléctrica.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete dicta sentencia, de 4 de julio de 2009 , en la que estima íntegramente la demanda, y en consecuencia, declara que la finca de los actores se encuentra libre de toda servidumbre de paso de energía eléctrica a favor de la parte demandada, y condena a la parte demandada a hacer todas las obras necesarias para la retirada de la torreta de la finca de la actora, así como de los cables que la atraviesan, con imposición de las costas a la demandada.

Frente a la sentencia de instancia interpone la parte demandada recurso de apelación, que funda en tres motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Denuncia la apelante, en primer lugar, la falta de legitimación activa de los demandantes. Alega que Marcial , que era dueño de la finca junto con su esposa, en régimen de gananciales, autorizó expresamente a la entidad Vecomal S.L. a que pasara la línea eléctrica por la finca. Es cierto que para prestar válido consentimiento sobre la constitución de la servidumbre era necesario el consentimiento de ambos, y que su esposa Amelia no lo prestó, por lo que ella sí tiene legitimación activa. Pero carecen de legitimación sus cinco hijos, que son herederos de Marcial , ya fallecido.

La alegación debe estimarse.

Constituye un hecho probado y no discutido por las partes que Marcial , casado y propietario de una finca en régimen de gananciales, firmó el 16 de noviembre de 2004 un contrato de constitución de servidumbre de paso de energía eléctrica sobre su finca a favor de la entidad Vecomal SL. La constitución de la servidumbre es gratuita, pues no se pactó ninguna contraprestación económica; así lo afirma Leopoldo , que es el representante legal de la entidad Vecomal, en la declaración que realizó ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, con motivo de las diligencias previas que se incoaron tras la denuncia de Amelia , la esposa de Marcial (folio 44). No consta en ese documento la firma de la esposa de Marcial ( Amelia ). Marcial fallece el 18 de junio de 2007, y sus cinco hijos son herederos universales. El 8 de noviembre de 2007 la viuda encuentra en la finca a Leopoldo , que es el representante legal de la entidad Vecomal, realizando obras para levantar una torreta de energía eléctrica, y le informa de que ella y su difunto marido son propietarios pro indiviso de la finca, requiriéndole para que cese la construcción, cosa que no sucede. Al no atender a sus peticiones, interponen la viuda y sus cinco hijos la demanda judicial.

En los supuestos de cotitularidad sobre una finca, la constitución de una servidumbre exige, como regla general, el consentimiento de todos los propietarios. Específicamente, para imponer servidumbres sobre una finca ganancial se requiere el consentimiento de ambos cónyuges, por tratarse de un acto de disposición, conforme a los arts. 1377 y 1378 CC , todo ello sin perjuicio de las reglas especiales que, a estos efectos, establece el Código Civil. En esta misma línea, el párrafo primero del art. 597 CC establece que cuando la finca se encuentra indiviso y pertenece a varios propietarios, se requiere el consentimiento de todos los propietarios para establecer una servidumbre. Ahora bien, el párrafo segundo del art. 597 CC matiza la afirmación anterior, al disponer que la concesión unilateral de la servidumbre hecha solamente por uno o algunos de los copropietarios quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de los partícipes o comuneros. Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido. Esto significa que el nacimiento de un pleno derecho real de servidumbre sólo deriva del común consentimiento de todos los copropietarios, por lo que mientras no concurra tal voluntad unánime no hay una verdadera servidumbre, pero el acto queda dotado de una parcial eficacia, pues obliga al concedente y a sus sucesores a no impedir el ejercicio del derecho concedido. Los otros copropietarios, que no consintieron inicialmente, pueden consentir después. Esta posibilidad de ratificación posterior excluye que pueda considerarse un contrato nulo absolutamente. Se trata de un contrato que no produce efectos para el titular del poder de disposición que no consintió, pero que sí tiene una parcial eficacia, como acaba de señalarse.

Conforme a lo que acaba de exponerse, es claro que la viuda, cotitular de la finca, tiene legitimación activa para ejercitar la acción negatoria de servidumbre de paso. Pero carecen de esa acción los cinco hijos herederos del copropietario que sí consintió la constitución de la servidumbre. No sólo no pueden impugnar el acto de constitución de la servidumbre, sino que por aplicación del art. 597 CC están obligados a no impedir el ejercicio de la servidumbre concedida unilateralmente por su padre.

La admisión de esta alegación no hace decaer la demanda, sino que determina que sólo la copropietaria de la finca ( Amelia ) tiene legitimación activa para ejercitar la acción negatoria de la servidumbre de paso de energía eléctrica.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación reitera el apelante, como ya hizo en primera instancia, la falta de legitimación pasiva. Sostiene que ella sí tiene legitimación pasiva para el reconocimiento de la acción negatoria de servidumbre de paso como acción meramente declarativa, pero no para soportar la acción tendente a la retirada de la línea eléctrica y la torreta de apoyo. Y ello porque la torreta es de Iberdrola, que la adquirió antes de interponerse la demanda. Argumenta que la demandada, aunque quiera, no puede proceder a desmotar una línea eléctrica que no es suya.

El motivo ha de ser desestimado.

En las diligencias penales seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, a resultas de la denuncia presentada por Amelia en la Comisaría de Albacete, Leopoldo , representante legal de la mercantil demandada, declaró el 30 de abril de 2008 (documento nº 5 de la demanda) que él fue el autor material de la construcción de la torreta. En consecuencia, fue la mercantil demandada la que ejecutó materialmente el acto perturbador del dominio de la actora, y por eso puede ser demandada y puede ser condenada a dejar la finca en la misma situación que estaba antes de la construcción de la torreta.

CUARTO.- En el tercer y último motivo de impugnación denuncia la apelante que el tribunal de instancia no haya resuelto sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Estima que como se solicita el desmontaje de la línea eléctrica, tendría también que haberse demandado a la Guillén Micó S.L. y a Iberdrola, actual propietaria de la línea eléctrica.

Esta alegación debe desestimarse.

El Tribunal Supremo ha señalado que el llamado litisconsorcio pasivo necesario es una figura de construcción eminentemente jurisprudencial regida por el designio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile con todos aquellos que puedan resultar afectados por la sentencia y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige la presencia en el proceso de todos lo que debieron ser partes en el mismo como interesados en la relación jurídica controvertida (véase, por todas, STS de 21 de junio de 2000, RJ 5735 ).

Para calificar de necesario al litisconsorcio, la doctrina y la jurisprudencia han tenido en cuenta, tanto el contenido y naturaleza de la relación jurídica material debatida en el proceso, como también y fundamentalmente el grado de afectación o intereses que en esa relación puedan tener las personas no llamadas al juicio por el actor. Así, el Tribunal Supremo ha reiterado en numerosas ocasiones que para que el litisconsorcio tenga el calificativo de necesario es exigencia imprescindible que el tercero no demandado en el juicio tenga un interés en éste tan «directo y legítimo» que pueda resultar perjudicado por la sentencia que en él recaiga [véase, por todas, STS de 30 de septiembre de 1994 (RJA 1994/7145 )]. Si, por el contrario, si es un tercero no llamado a juicio a pesar de tener interés en el mismo y la sentencia que pueda recaer no le afecta de modo directo o trascendente sino sólo con carácter indirecto o reflejo, la doctrina jurisprudencial es la de no admitir la excepción litisconsorcial (STS de 3 de julio de 2001, RJ 4986 ).

Por lo que respecta al fundamento del litisconsorcio pasivo necesario, el Tribunal Supremo ha manifestado que el litisconsorcio pasivo necesario se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo, con la finalidad de evitar pronunciamientos contradictorios, impidiendo que alguien pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligada hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida (STS de 2 de junio de 2000, RJ 3998 ).

Un buen resumen de la doctrina del Tribunal Supremo se contiene en la sentencia de 12 de junio de 2008 (nº 561/2008 ), que establece que "como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario -de creación jurisprudencial, y que, en rigor, no constituye una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, sino una vulneración de las reglas que rigen la configuración subjetiva de la litis- exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal, o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesados directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados al juicio y se imponen sentencias contradictorias, no sólo por ser diferentes, sino además por incompatibles. Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce una declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria y adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (Sentencias de 4 de noviembre de 2000, 2 de abril [RJ 2003, 3000] y 18 de junio de 2003 [RJ 2003, 5647], y 27 de enero [RJ 2006, 423] y 6 de octubre de 2006 [RJ 2006, 8696 ])".

La aplicación de esta doctrina al caso de autos conlleva la desestimación de la excepción. Y ello porque no existe un tercero no demandado en el juicio que tenga un interés "directo y legítimo" que pueda resultar perjudicado por la sentencia que en él recaiga. Hay que tener que en la demanda se solicita que se declare que la finca no está gravada con una servidumbre de paso de energía eléctrica y que, en consecuencia, se condene a aquél que ha ejecutado las obras de construcción de la torreta a deshacer esas obras y dejar la finca tal y como estaba antes. Por eso la relación jurídico-procesal está bien construida cuando se demanda únicamente a aquél que ejecuta esas obras careciendo de título para ello. Por otra parte, cuando se interpone la demanda (21 de julio de 2008) el único propietario de la torreta es la entidad demandada, y es en ese instante cuando ha de juzgarse si la relación jurídico-procesal está bien constituida, y es claro que sí lo está, pues se demanda a quien ha construido la torreta y es propietario de la misma. Repárese, además, que la apelante sostiene que la propietaria de la torreta era ya en ese momento Iberdrola, pero no aporta prueba alguna que lo acredite, más allá de los documentos administrativos recogidos como Documentos nº 4 a 9 de la contestación a la demanda. Ninguno de ellos acredita que haya producido la entrega de la cosa o traditio, necesaria para transmitir la propiedad. Por último, existen algunas sentencias de otras Audiencias Provinciales que se han ocupado de esta misma cuestión. Así, cabe citar la SAP Murcia, de 15 de enero de 2002 , que en caso similar desestima la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por el particular demandado, argumentando que "en ningún caso la presente resolución va a perjudicar los plausibles derechos de Iberdrola, S.A., al impedirlo los límites subjetivos de la cosa juzgada consagrada en el artículo 1.252 del Código Civil , a la sazón todavía vigente". En similares términos se expresa la SAP Ourense, de 16 de octubre de 2000 , que también rechaza la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

QUINTO.- Conforme a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimada la apelación, se imponen al apelante las costas procesales derivadas de esta segunda instancia (arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad Vecomal S.L. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete, de 4 de junio de 2009 , confirmar la sentencia apelada, y condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales en esta alzada.

Notifiquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Organica del poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a treinta de abril dos mil diez.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.