Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 136/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº111/2010 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 1 de Córdoba

Autos: Juicio ordinario 903/08

Rollo nº 136

Año 2010

En Córdoba, a trece de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Hidalgo Torcuato, actuando en nombre y representación de don Constancio y doña Ana María , defendidos por la Letrada doña Beatriz Sanchís Piqueras; siendo parte apelada la entidad mercantil DOYPA 2005, S.L., representada por la Procuradora doña Olga Córdoba Ríder y defendida por el Letrado don Antonio Romero Ruiz.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día nueve de diciembre de dos mil nueve, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimando íntegramente la demanda formulada por don Constancio y Dª Ana María , contra Doypa 2005 S.L., debo absolver y absuelvo a esta última de todas las pretensiones ejercitadas en su contra con expresa imposición de las costas a la actora.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día seis de mayo de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 1124 del Código Civil la parte demandante instó la resolución del contrato de compraventa de una vivienda en construcción por incumplimiento relevante achacable a la parte demandante de dicho pacto.

En concreto, fueron invocados como incumplimientos determinante de la extinción contractual solicitada, la falta de especificación de la superficie del inmueble y su distribución; la entrega de la vivienda en condiciones distintas de lo establecido en la memoria de calidades en los que se refiere a la preinstalación del aire acondicionado y el tendido de la red eléctrica de baja tensión; la ausencia de entrega del aval bancario o contrato de seguro en garantía de devolución de las cantidades entregadas con carácter anticipado a la conclusión de la vivienda, y la consideración del contrato como de adhesión.

La sentencia de instancia desestimó en su integridad la pretensión resolutoria, contra la que se alza el recurso de la parte demandante.

SEGUNDO.- El primero de los motivos en que se desgaja denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia que no se ha pronunciado, en el criterio de los recurrentes, sobre el significado de un burofax remitido por la promotora de la edificación en el que, ante la incomparecencia de los compradores en la notaría para otorgar la escritura de venta, daba por resuelto el contrato, entendiendo los apelantes que al menos existe conformidad de las partes en extinguirlo.

Sin embargo, no concurre tal defecto en la sentencia.

No cabe hacer, a juicio de la Sala, un análisis sesgado de dicho documento. Bien es verdad que contiene la decisión de la vendedora de resolver el contrato, pero no lo es menos que está ineludiblemente unida al incumplimiento de los compradores, reafirmándose así en su postura relativa a la observancia estricta de sus obligaciones contractuales. Esto es, no puede considerarse que haya existido ni siquiera una satisfacción extraprocesal del derecho de los demandantes porque la voluntad resolutoria de la vendedora pasa por proclamar que han sido ellos y no ésta quienes han faltado a los deberes surgidos del pacto, lo que supone una alteración de los términos del litigio cuya incorporación a la sentencia constituiría una infracción del principio que proscribe la mutatio libelli consagrado en el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque la voluntad última de la vendedora coincida con lo que interesaron los compradores respecto de la eficacia del contrato, mas no así en sus presupuestos ni en sus consecuencias unidas de forma indisoluble.

Por tal razón no puede escindirse la coincidencia de voluntades de las partes respecto de las causas, tal y como viene a sostener el segundo motivo del recurso, porque, en todo caso, la pretensión de la parte actora estuvo sostenida en el incumplimiento por la demandada del contrato, y la sentencia que se dicte en este procedimiento causará indefectiblemente efecto de cosa juzgada sobre los hechos invocados como fundamento de su demanda, tanto en lo que se refiere a la conducta de la demandada como de los demandantes pues es evidente que si se determinase, como está planteado, la concurrencia de causa resolutoria imputable a la apelada, no cabría luego que ésta reclamase en virtud de un ulterior incumplimiento de los compradores.

Por otra parte, el efecto ex tunc de la sentencia impetrada, como meramente declarativa de la concurrencia de la causa de resolución, o lo que es lo mismo, como validación de la voluntad resolutoria de los demandantes, haría retrotraer los efectos de la misma a un momento anterior a la emisión de la declaración que en tal sentido, pero amparada en otras causas, ha realizado constante el procedimiento la vendedora porque no se podría resolver lo ya resuelto ni imputar incumplimiento por quien no cumplió con lo comprometido.

TERCERO.- El resto del segundo motivo aduce error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, refiriéndose a todos y cada uno de los incumplimientos denunciados en la demanda.

El primero de ellos alude a la falta de entrega del plano ni de la memoria de calidades.

No obstante, como bien señala la sentencia recurrida, consta en las cláusulas contractuales referencia a dichos documentos, suscritos de conformidad por los demandantes, desprendiéndose de ello que el contrato se extendía también a los planos señalados como anexos A y B que eran conocidos por ellos y describían la vivienda en fase de construcción.

Por otra parte, y en relación también con la memoria de calidades, no puede menos que subrayarse el acierto de la Juez de instancia cuando argumenta que en el informe pericial acompañado con la demanda, el técnico que lo suscribe afirma haber tenido en cuenta, como elementos adicionales de su estudio, la memoria de calidades y planos de la vivienda que le entregaron los demandantes, dejando así en evidencia a su propia dirección letrada, tanto en la confección de la demanda como en la persistencia en el asunto al interponer el recurso, probablemente en este caso por una lectura muy apresurada del texto de la resolución combatida.

No es cierto, tal y como se afirma en dicho escrito, que el perito haya obtenido por otra vía los planos, pues expresamente afirma en la página dos de su informe señala que «La distribución de la vivienda se corresponde básicamente con la planimetría presentada en el plano de venta.» Más adelante, que «procedemos a la comprobación de las superficies de la vivienda según la memoria del Proyecto de Ejecución redactado por el Arquitecto D. Landelino . Para ello hemos partido de los planos aportados para la venta y a la extrapolación de las medidas tomadas "in situ" en la vivienda».

En segundo término, aducen los recurrentes que la vendedora les indicó que la vivienda tendría unos ciento treinta metros cuadrados, de lo que no existe prueba, pero aquí hemos de remitirnos igualmente al informe pericial de la demanda, que se presume certero en tales extremos en tanto en cuanto ha sido aportado por los propios recurrentes; y en él se dice que «que las superficies útiles de la vivienda se corresponden con las proyectadas, con diferencias que se encuentran dentro de unos márgenes admisibles.» Y ha de tenerse en cuenta que dicha medición se hace, también, teniendo en cuenta los planos suministrado en la venta.

Dejando para el final lo relativo a la instalación eléctrica, ha de señalarse que la falta de constitución oportuna del aval o del contrato de seguro que afianzase la devolución de las cantidades entregadas a cuenta no puede esgrimirse ahora como causa de resolución, en la medida en que los demandantes no han ejercitado la opción que podían haber utilizado conforme al artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , para poder resolver el contrato, resultando un sinsentido esta alegación cuando la vivienda ya se ha terminado y, por tanto, ha desaparecido el riesgo que con dicha medida se pretende paliar.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la invocación del retraso en la entrega de la cédula de primera ocupación, cuestión no mencionada en la demanda y que, por tanto, constituye una cuestión nueva inatendible en la apelación.

CUARTO.- En el apartado relativo a la instalación eléctrica, la ratificación del perito en el acto del juicio fue muy ilustrativa del alcance de este defecto.

A pesar del certificado emitido por el electricista contratado por la vendedora, en el que se afirmaba que cumplía las especificaciones del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, es lo cierto que el perito descubrió que algunos de los interruptores magnetotérmicos no cumplían con las exigencias derivadas de dicha norma, pero tal defecto, por su tono menor no puede ser en absoluto erigido en causa resolutoria del contrato por la escasa entidad del trabajo preciso para subsanar la deficiencia correspondiente.

Suerte distinta ha de correr, en cambio, lo referente a la preinstalación del aire acondicionado, no tanto en aspectos tan insustanciales como la falta de rejilla de circulación en las puertas, sino en lo que se refiere a la circuitería eléctrica y de evacuación del sistema de refrigeración.

En este sentido, la primera de las cuestiones a resolver es si la vivienda había de contar con dicha preinstalación, toda vez que la parte demandada presentó un a modo de certificación en que el instalador señalaba que se había verificado respecto del salón y el dormitorio principal, no así en relación con el resto de la vivienda.

Es cierto que los demandantes no han aportado la memoria de calidades, pero no lo es menos que a ella ha tenido acceso el perito a la hora de confeccionar su informe, indicando en él que dicho documento la preveía, habiendo emitido su dictamen en función de las determinaciones que contiene, aunque es cierto que señaló que no se especificaba el número de habitaciones a que dicha preinstalación habría de extenderse, circunstancia que por su oscuridad ha de jugar en contra de la parte vendedora conforme al artículo 1289 del Código Civil, habida cuenta del carácter adhesivo del contrato, en la medida en que, siendo la memoria de calidades una oferta o promoción de productos incorporada a un contrato, ha de reunir los requisitos de concreción, claridad y sencillez establecidos en el artículo 10 a) de la Ley 26/1984, sobre Consumidores y Usuarios.

Con semejante elementos considera la Sala suficientemente acreditada la carga probatoria que a tal efecto dispensa el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando es usual, por la climatología imperante en las zonas como la de ubicación de la vivienda litigiosa, que al menos cuente con esa preinstalación, corriendo por cuenta del propietario la adquisición de la maquinaria correspondiente. Pero lo decisivo es que esa actividad probatoria mínima pero suficiente no ha resultado contradicha eficazmente por la vendedora con una diligencia sencillísima cuya omisión ha de resultar fatal para sus intereses: bien podía haber aportado ella la memoria de calidades en la que constara que la vivienda no contaba con la preinstalación del aire acondicionado y haber desdicho así las afirmaciones de su oponente asentadas en la prueba pericial que se refería a la citada memoria de calidades.

Pues bien, contando con que la vivienda había de estar equipada en la forma dicha, el informe pericial aduce la omisión de la instalación eléctrica exigida por el Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, faltando la circuitería específica de tal sistema, cuya subsanación, en palabras del perito en su ratificación en el juicio, supone la realización de obras de cierta entidad, como son la realización de regolas en toda la vivienda y el posterior embutido de los cables, así como las conducciones de agua para refrigerar la maquinaria.

Éste es un incumplimiento sustancial de las obligaciones de la parte actora en tanto en cuanto no ha entregado aquello que se comprometió (artículo 1445 del Código Civil ) en aspectos si bien no esenciales, afectan a la habitabilidad de la vivienda por hacer su uso menos confortable, sin que pueda dispensarse a la parte compradora, cuyas expectativas quedan frustradas en tal sentido, la obligación de soportar mayores demoras en la recepción de la vivienda ni las molestias derivadas de aquellas obras.

En este sentido, la sentencia de instancia contiene una errónea valoración de la prueba, puesto que el perito es contundente en su informe al cotejar la memoria de calidades que le fue suministrada y la vivienda ya construida, por cuya razón ha de estimarse el recurso.

QUINTO.- Como consecuencia de la estimación de la pretensión resolutoria incorporada a la demanda, la parte recurrente solicitó la devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas con el interés legal desde la fecha en que fueron pagadas a la parte recurrente; pretensión que no debe prosperar en su literalidad, pues si bien es cierto que se reconoce la remisión de una conminación para resolver el contrato, que no fue atendida por la vendedora, dando lugar a este litigio, también lo es que en el mismo no se establece consecuencia expresa para el caso de que finalmente resulte resuelto por incumplimento de aquélla, por lo que los efectos de la ineficacia del contrato han de señalarse a partir de la fecha en que se produjo la recepción de la declaración de voluntad de resolverlo, esto es cuatro de febrero de dos mil ocho, como reconoce la demandada en el documento número 12 de los aportados con la demanda, que, a su vez implica la conminación a la devolución de lo entregado (artículo 1100 del Código Civil ).

SEXTO.- En materia de costas, la estimación del recurso lleva consigo el acogimiento sustancial de la demanda, procediendo su imposición a la demandada respecto de las causadas en la instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); sin que proceda hacer expresa imposición de las mismas en la alzada conforme al artículo 398 de dicho texto.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Constancio y doña Ana María contra la sentencia dictada con fecha nueve de diciembre de dos mil nueve por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta ciudad , debemos revocar dicha resolución, y en consecuencia, estimamos sustancialmente la demanda interpuesta por los recurrentes contra la entidad mercantil DOYPA 2005, S.L. y declaramos resuelto el contrato de compraventa de vivienda suscrito entre los litigantes el día veintiséis de mayo de dos mil seis, condenando a la parte demandada a la devolución de la cantidad de veintiséis mil novecientos sesenta y cuatro euros con sesenta y cuatro céntimos, más el interés legal correspondiente desde el día cuatro de febrero de dos mil ocho; con imposición de las costas de primera instancia a la parte apelada y sin hacer declaración equivalente respecto de las causadas en la alzada.

Devuélvase a los recurrentes la cantidad depositada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.