Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 254/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00111/2010

A. Civil 254/2009 S280510.8U

Sentencia Apelación Civil Número 111

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintiocho de mayo de dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio especial sobre menores número 246/2008 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Monzón. Isaac los promovió, como demandante, dirigido por el letrado José Luis Zuferri Segura y representado en esta alzada por la procuradora María Teresa Ortega Navasa, contra Martina , como demandada, defendida por la letrado Silvia Ballestín Gracia y representada en esta segunda instancia por la procurador María José Maurel Boira; y en el que también es parte el Ministerio fiscal. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 254 del año 2009, e interpuesto por el demandante, Isaac . Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: La Juez sustituta del indicado Juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 16 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Pérez Caudevilla en nombre y representación de D. Isaac contra Dña. Martina , representada por la Procuradora Sra. Samperiz Cambra, acordando las siguientes medidas definitivas que han de sustituir a las ya acordadas en Auto de 6 de noviembre de 2008 en favor de la hija menor Idoia:

1ª) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de ambos litigantes a la madre Dña. Martina , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquella.

2ª) Se atribuye el uso de la vivienda a la madre y a la hija, así como la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad la carga de la hipoteca.

3ª) Se fija la cantidad de 250_ mensuales en concepto de alimentos, que deberá satisfacer el padre los primeros 5 días de cada mes en la cuenta corriente que proporcione la madre y que deberá ser actualizada anualmente al IPC.

4ª) Respecto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores.

5ª) Respecto al régimen de visitas: 1º.- el padre tendrá derecho a disfrutar de la hija en fines de semana alternos. Las recogidas y entregas se harán en el Punto de Encuentro de Huesca a las 20:00 horas los viernes, restituyéndola el domingo a las 20:00 horas. 2º.- las vacaciones se disfrutarán en los siguientes términos por ambos progenitores: las vacaciones de verano, el padre podrá disfrutar de un mes de compañía de su hija (o julio o agosto); las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutaran por mitad; las vacaciones de Navidad se disfrutaran por mitad, dividiéndose en dos periodos: por un lado, del 24 de diciembre a las 10:00 horas al 30 de diciembre a las 20:00 horas y por otro lado, del 31 de diciembre a las 10:00 horas al 6 de enero a las 20:00 horas.

Respecto a las vacaciones se establecen las siguientes reglas comunes:

1º.- las entregas y recogidas se harán en el Punto de Encuentro de Huesca;

2º.- los fines de semana que coincidan con dichos periodos los disfrutará el progenitor que esté con la menor, sin que sea de aplicación el régimen de fines de semana alternos;

3º.- los años pares corresponderá a la madre la elección del periodo vacacional a disfrutar y los años impares al padre.

Todo ello sin pronunciamiento en costas".

TERCERO: A instancia de la demandada y con la adhesión del demandante, la misma Juez dictó el siguiente auto aclaratorio en fecha 3 de junio de 2009 :

"PARTE DISPOSITIVA

Debo aclarar y aclaro la Sentencia de 16 de abril en el sentido siguiente: en el fundadamente jurídico segundo donde dice "ŒLas recogidas y entregas se harán en el Punto de Encuentro de HuescaŒ", "Œ1º.- Las entregas y recogidas se harán en el Punto de encuentro de HuescaŒ" debe decir "ŒLas recogidas y entregas se harán en el domicilio de la menorŒ", ŒLas recogidas y entregas se harán en el domicilio de la menorŒ"; en el Fallo donde dice: "ŒLas recogidas y entregas se harán en el Punto de Encuentro de HuescaŒ", "Œ1º.- Las entregas y recogidas se harán en el Punto de Encuentro de HuescaŒ" debe decir: "ŒLas recogidas y entregas se harán en el domicilio de la menorŒ", Las recogidas y entregas se harán en el domicilio de la menorŒ"".

CUARTO: Contra la anterior sentencia, el demandante, Isaac , anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la parte apelante por 20 días para que interpusiera el recurso, lo cual efectuó mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Audiencia lo siguiente: "[...] se estime el presente recurso, revocando la dictada en primera instancia y adoptando las medidas solicitadas por esta parte en el cuerpo de este escrito, con expresa condena en costas a la contraparte". A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, el Ministerio público solicitó lo siguiente: "[...] la confirmación de la resolución recurrida, que se estima ajustada a Derecho, por sus propios razonamientos jurídicos, sin perjuicio de que para el cumplimiento del régimen de visitas en ella establecido, pueda arbitrarse, consensuada o judicialmente, una forma de entrega de la hija en el punto de encuentro, que evite el incumplimiento de la prohibición de aproximación de la madre al padre, si esta medida llega a adoptarse en el proceso penal pendiente, y mientras esté vigente". El Juzgado dio traslado de esta alegación a las demás partes, en cuya fase el apelante, Isaac , reprodujo su recurso. Por su parte, la demandada, Martina , se opuso al recurso presentado por el actor.

QUINTO: Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por término de treinta días, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 254/2009. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente para deliberación, votación y fallo. Mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2010, la demandada, Martina , presentó copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal de Huesca el 23 de febrero de 2010 . Por providencia de 8 de marzo, la Sala dio traslado a las demás partes conforme al artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo trámite el Ministerio fiscal mantuvo que no se oponía a la presentación de la documental presentada. Mediante providencia de 18 de marzo de 2010, el Tribunal acordó que la admisión y alcance del documento se resolvería en la misma sentencia. Para la deliberación, votación y fallo del asunto señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos.

SEGUNDO: 1. El actor reproduce en su recurso, con las matizaciones que estudiaremos más adelante, las mismas pretensiones que dedujo con su demanda.

2. Respecto a la autoridad familiar (o patria potestad), tras el examen de las actuaciones y el visionado de las grabaciones videográficas remitidas, ninguna prueba consta sobre el alcoholismo aducido como causa de suspensión de la autoridad familiar de la madre. Por otro lado, el informe socio-familiar emitido por la trabajadora social de la comarca del Cinca Medio refiere los fuertes lazos de unión entre la hija de la pareja y de otra hija ya mayor de edad de la Sra. Martina fruto de una anterior relación, y concluye que no se encuentran indicadores de riesgo que no les permita seguir viviendo juntas. Por otro lado, la sentencia dictada por esta Sala en fecha 23 de febrero de 2010 en procedimiento seguido por un delito de violencia doméstica, copia de la cual fue aportada en esta segunda instancia por la demandada, confirma la absolución de esa parte decretada por el Juzgado de lo penal, de manera que huelga adoptar cualquier medida relacionada con el cumplimiento del régimen de visitas a que se refiere el Ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 271.2, inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hemos de indicar que dicha sentencia es admisible como prueba documental, dada la fecha en que fue dictada, después del trámite de interposición y de oposición del recurso que nos ocupa, y su alcance o importancia resulta de lo que acabamos de decir.

3. Sentado lo anterior, ningún error apreciamos en la atribución a la madre de la guardia y custodia de la niña.

4. En cuanto al uso de la vivienda común, el interés más necesitado de protección es que la menor -ahora de seis años de edad- disfrute de un domicilio estable en compañía del progenitor que ejerce la guarda y custodia, la madre, la cual, además, carece de trabajo estable; y dicho interés no quedaría tutelado una vez transcurrido el plazo de tres años interesado por el apelante como límite temporal de la atribución. Como hemos dicho en otras ocasiones, se trata de una variante de asistencia alimenticia, para proporcionar cobijo o morada, que se presta en especie y se entiende sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al demandante como dueño, en copropiedad ordinaria, de una mitad indivisa de la vivienda, aunque siempre teniendo en cuenta el derecho de condominio de la otra litigante y del derecho de uso atribuido judicialmente en este procedimiento.

5. Respecto a la pensión de alimentos a favor de la niña, los datos ya referidos en la sentencia apelada ponen de relieve que el actor percibe por su trabajo por cuenta ajena una media de 950 euros mensuales y puede pagar hasta 300 euros por el alquiler de un piso; que la demandada ha perdido el trabajo que venía desarrollando por expiración temporal del contrato, de modo que ha pasado a ser demandante de empleo y ha solicitado la prestación por desempleo; y que la hipoteca que grava la vivienda común asciende a 147 euros al mes, la que, según la sentencia, debe ser pagada por mitad entre ambos, al igual que los gastos extraordinarios alimenticios. Sobre la base de tales datos, no nos parece inadecuada la pensión de 250 euros al mes que debe ser satisfecha por el ahora apelante.

6. Por último, con relación al régimen de visitas y a la solicitud de fijar "uno o dos días de visita entre semana a favor del padre", el propio actor manifestó en el juicio que su horario de trabajo finaliza a las siete de la tarde, y, aunque también indicó que podría organizar su horario laboral de otra manera, lo cierto es que no aporta ninguna prueba que justifique que su empresa acepta el cambio necesario para permitir las visitas entre semana. Ante esa falta de garantías y siempre en beneficio de la menor, la Sala se inclina por rechazar la petición formulada en el último motivo del recurso.

TERCERO: Con fundamento en todo ello, procede desestimar el recurso, si bien, dada la naturaleza familiar de alguno de los derechos controvertidos, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Isaac , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente. No hacemos especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.