Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 139/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 111

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

D. MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ

En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 1429/08, por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 139/10, a instancia de Dª Gregoria , representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª. María del Mar Carazo Calatayud y defendida por el Letrado D. Manuel Gutiérrez Collado contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 1ª FASE, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª. Raquel Martínez Quero y defendida por el Letrado D. Nicolás Montiel Puerta.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. uno de Jaén con fecha cinco de Octubre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada, declarando NO HABER LUGAR a declarar la NULIDAD DEL ACUERDO IMPUGNADO, manteniendo la validad del mismo e imponiendo las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Dª Gregoria , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la Comunidad de Propietarios demandada; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Mayo de 2.010, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada de impugnación del acuerdo adoptado por unanimidad por la Junta de Propietarios demandada en reunión extraordinaria de fecha 30-11-07, a tenor del Punto 2º del Orden del día de la convocatoria de la misma, y según el cual, se adoptó la prohibición expresa de instalar aparatos de aire acondicionado en la cubierta del edificio sin la autorización expresa de dicha Junta y no se procediera conforme al proyecto del edificio, aprobando igualmente reclamar judicialmente a los propietarios que habían instalado dichos aparatos indebidamente como la actora para que procedieran a su retirada.

Fundamentaba dicho pronunciamiento en que el resultado de la prueba pericial practicada, tanto a instancia de parte, como la judicial obrante en los autos 575/08, seguidos en el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Jaén, resulta coincidente en cuanto a que el lugar en el que se encuentra instalado el aparato y dos más - los petos de la cubierta- no está proyectado a tal fin y se ha de evitar la colocación de nuevas máquinas sobre dichos elementos constructivos para evitar sobrecargas excesivas, afirmando la necesidad de habilitar una plataforma o caballete en donde se ubiquen los aparatos de todos los vecinos en condiciones de seguridad para la estructura del edificio, concluyendo que en consecuencia dicho acuerdo no sólo no es contrario al ordenamiento jurídico, sino que muy al contrario trata de dar cumplimiento a una ordenanza municipal al respecto y de corregir el abuso de varios comuneros, que como el actor, pretenden se consolide una situación de hecho existente, perpetuando su situación de privilegio con relación al resto de los propietarios que las razones expuestas se verán privados de la colocación de sus respectivos aparatos en dicho lugar.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la actora, esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, limitando dicho error a que de la practicada se ha de estimar acreditada la instalación más de diez aparatos de aire acondicionado en la cubierta en las mismas condiciones que los tres respecto de los que se acordó emprender acciones judiciales para su retirada, siendo así que el resto de las alegaciones contenidas en el escrito de apelación, no se corresponden con el enunciado de dicho motivo, pues se limitan a poner de manifiesto determinadas resoluciones de esta Audiencia Provincial, que mantienen un criterio contrario al impugnado y a afirmar que el aparato instalado por el mismo cuenta con la autorización de la Comunidad y con la indicación de la promotora y están colocados conforme establece el proyecto del edificio cumpliendo además todas las prescripciones legales, argumentación esta última que habrá de convenir es más propia de la contienda entablada por la comunidad para proceder a la retirada de dicho aparato que de la presente, pues en tal caso y cumplidos los presupuestos que relata, lo que viene a oponer en definitiva es que dicho acuerdo no le afectaría, no la nulidad del mismo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión objeto de debate en esta alzada, habremos de partir como también se resalta en la instancia, de que con carácter general según reiterada jurisprudencia -SSTS de 7 de junio y 6 julio 2006 , entre otras- " La Ley de Propiedad Horizontal establece que no se pueden hacer obras fuera de la superficie privativa, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro del propio piso o local, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios, no siendo suficiente la mayoría de la misma, lo que significa la prohibición de la realización de cualquier obra, alteración o modificación de los elementos comunes por la mera iniciativa de uno de los copropietarios".

Igualmente y como matizaba también la STS de 28-11-08 , en la que al igual que aquí acontece, se denunciaba la infracción del art. 394 Cc y art. 7 Cc , aunque también insiste aquí la apelante en que el acuerdo impugnado infringe de la Ordenanza Urbanística reguladora de las instalaciones de Calefacción y Acondicionamiento de Aíre de fecha 14-4-05, concretamente su art. 8 , que el art. 394 del Cc , "autoriza a cada partícipe a servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, puesto que el derecho así concedido no puede hacerse extensivo a supuestos distintos al previsto en su texto: usar o utilizar las cosas comunes, razón por la cual no tiene aplicación cuando se trata de realizar obras en elementos comunes, las cuales, conforme a la regulación contenida en la Ley de Propiedad Horizontal, exigen la autorización de la comunidad, por cuanto suponen una directa afección a estos elementos y gravan el inmueble con una servidumbre".

Pues bien, esta es la doctrina que se expresa en definitiva en las sentencias de esta Audiencia Provincial en el escrito de recurso, de modo que en las mismas partiendo de la casuística existente y de la necesidad en consecuencia de atender a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se viene a concluir en esencia que los aparatos de aíre acondicionado cuya instalación entonces se discutía venían a suponer un uso adecuado de los elementos comunes sin causar perjuicio alguno al interés de la comunidad y resto de los copropietarios y por ello incurría la Comunidad en el claro abuso de derecho que aquí también se denuncia, pero como es obvio por lo expuesto, lo que no se puede en ningún caso generalizar y así extrapolar sin atender a las particularidades del supuesto aquí enjuiciado, el criterio extractado que en aquellas resoluciones se recoge de la necesaria flexibilización de las normas tendentes a facilitar la instalación de dichos aparatos y que este Tribunal ya puso también de manifiesto en sentencia de 30-1-07 , en la que declarábamos que "son muchas las AA.PP las que atendiendo al criterio hermenéutico de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma contemplado en el art. 3.1 Cc , concluyen que ante el conflicto de intereses surgido entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta con los aparatos de aire acondicionado tan útiles para aliviar el rigor de los calores y de evitar que se deteriore la prestancia exterior de un edificio, habrá que entender ciertamente que era lícita su instalación, aún cuando no hubiese sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos".

En consecuencia, es claro que habremos de estar al resultado probatorio concurrente en el presente supuesto para determinar si el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de accionar contra la hoy actora se encuentra o no justificado o es contrario a las normas que se denuncian, y es así que esta Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada en la instancia, puesta de manifiesto al inicio de la presente resolución de una más que clara justificación del mismo, no apreciándose en modo alguno el error que se denuncia, sino más bien una valoración de la prueba practicada lógicamente parcial e interesada, que además se aparta del resultado de la misma y que por ello no puede prevalecer frente a la más crítica y objetiva realizada por el Juzgador a quo, siendo revelador y aunque sólo sea a los efectos de mera polémica, pues no afecta en sí como dijimos a la nulidad del acuerdo pretendida, la afirmación de que la actora contaba con la autorización de la comunidad para la instalación del aíre acondicionado, cuando la misma así como los dos testigos por ella propuestos, reconocen que no solicitaron tal autorización a tal fin de la junta de propietarios, aunque trataran de justificarse con que procedieron en la forma que le indicó la promotora, que aun sin dudar de que así fuera, desde luego no suple dicha autorización.

Efectivamente, en primer lugar no es cierto que el acuerdo impugnado se aparte de lo dispuesto en la Ordenanza Urbanística antes citada, más bien al contrario trata de ajustarse plenamente a la misma, pues aquella no se limita sin más a disponer que la instalación de los compresores externos se coloquen en la cubierta de los edificios, sino que además concreta que se haga en los caballetes que en las azoteas se instalen, que es precisamente lo que la Comunidad demandada trata de conseguir a cargo de la promotora en el Juicio Ordinario seguido con nº 575/08, en el Juzgado de Iª Instancia nº 3 de Jaén, para dar efectividad al acuerdo adoptado, contando ya incluso con sentencia estimatoria de dicha pretensión en primera instancia.

En segundo lugar, no resulta admisible la parcial interpretación que de la pericial efectúa la apelante, pues como se hace constar en la resolución recurrida y en la sentencia última citada, que hace un análisis más pormenorizado y exhaustivo, lo que el perito judicial en dicha litis afirmó en coincidencia con el perito de la Comunidad actora, es que aun estando admisiblemente instaladas las unidades de la actora y los vecinos que ahora actuaron como testigos, ancladas al murete del antepecho del patio, dicha instalación no es la más aconsejable, desaconsejándose la instalación de nuevas unidades exteriores sobre dichos elementos constructivos a fin de evitar sobrecargas excesivas sobre los zunchos o vigas en los que se apoyan, concluyendo además que no se encuentran instaladas conforme a proyecto siendo su instalación ilegal y manteniendo en definitiva que la solución legal era la solicitada por la Comunidad con éxito al haber sido estimada, de la construcción de una plataforma en la cubierta con las medidas de seguridad que expone, para la colocación debida de las máquinas.

Es cierto, por otro lado, que de la testifical practicada en esta litis y del propio informe referido, se deriva la existencia de otras máquinas indebidamente instaladas en la cubierta, pero además de que las mismas no se encuentran ancladas al antepecho como la de la actora, el hecho de que la comunidad accione o no contra los propietarios de las mismas, no justifica por sí la existencia de abuso de derecho alguno, ni torna nulo el acuerdo adoptado.

Al respecto hay que traer a colación, como declara la STS de 16-7-09 , ante la denuncia como aquí de la infracción de los arts. 7 Cc y 14 CE, y tras resaltar que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 Cc , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal (SSTS 13-3-03 y 19-12-08 ), que las circunstancias que configuran el abuso de derecho, "son las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado (SSTS 8-5 y 28-11-08 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. Ello no contraviene ni el artículo 7, ni el 14 de la CE , artículo éste que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia, desconociéndose que obras realizadas por otros comuneros permiten establecer un término de comparación, que pueda ser discriminatorio para otros en cuanto a una exigencia no tenida en cuenta, y que suponga una trasgresión del principio constitucional de igualdad ante la ley".

De dicha doctrina por tanto se extrae, que el acuerdo aquí impugnado en modo alguno puede ser considerado como abusivo ni menos aun infringe lo dispuesto en el art. 394 Cc , pues atendiendo a lo hasta ahora expuesto y teniendo en cuenta las acciones entabladas por la Comunidad, es claro que lo pretendido por la misma no es perjudicar de forma injustificada a algunos comuneros como se quiere hacer creer, sino procurar un uso adecuado de la cubierta como elemento común al amparo de lo preceptuado en la Ley de Propiedad Horizontal, al que sin duda habrá de acomodarse no sólo la actora sino también el resto de los comuneros que igualmente tienen instaladas sus unidades exteriores, impidiendo como acertadamente se concluye en la instancia, la consolidación de situaciones de hecho que signifiquen perpetuar situaciones de privilegio de algunos con discriminación de la mayoría, que lógicamente no podrán colocar sus aparatos en el antepecho o peto porque quedaría afectada la seguridad y estabilidad de elementos estructurales del edificio amén de ser contravenir las normas urbanísticas citadas como claramente se deriva de la pericial en la que trata de basarse la apelante.

Procede pues, por lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida, la desestimación ya adelantada de la apelación interpuesta.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jaén con fecha 5-10-09 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1.429 del año 2.008 , debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.