Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 149/2009 de 05 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

Sección Segunda

Rollo nº. 149/2009

Procedimiento ordinario núm. 283/2007

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 111/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cinco de marzo de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 283/2007, del Juzgado Primera Instancia 1 Tremp, rollo de Sala número 149/2009, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2008. Es apelante la parte demandada, Cesareo , Amparo , Carla y Hortensia , representado/a por el/la procurador/a MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido/a por el/la letrado/a ROBERT TICO LLORET. Es apelado/a la parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICI DIRECCION000 DE SORT, representado/a por el/la procurador/a PATRICIA AYNETO VIDAL y defendido/a por el/la letrado/a RICARDO PALOMERA MOLINA. Los codemandados Mario i Paula , han sido declarados en rebeldía procesal en esta alzada. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don Albert Guilanyà Foix.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 21 de julio de 2008, es la siguiente: " FALLO. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLES BADIA VERDENY, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 DE SORT contra D. Mario y Doña Paula , D. Cesareo , Doña Amparo , Doña Carla y Doña Hortensia , debo declarar y declaro el cese del uso y disfrute exclusivo de los codemandados Cesareo , Amparo , Carla y Doña Hortensia sobre la superficie del patio de luces que resulte afectada por la futura instalación de un ascensor en el edificio, absolviendo a los codemandados Mario Y Paula de los pedimentos frente a ellos deducidos, imponiéndole a la actora las costas causadas a los demandados absueltos y a los demandados vencidos las causadas a la actora. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Cesareo , Amparo , Carla y Hortensia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente.Con fecha 4-06-09 la Sala dictó auto denegando la práctica de prueba en esta alzada solicitada por la parte apelante. Seguidamente se señaló el dia 4 de marzo de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte codemandada condenada se alza contra la sentencia de primera instancia y lo hace poniendo de manifestó un largo escrito de recurso lo que considera la ilicitud de la obra de instalación de un ascensor que la comunidad de propietarios pretende acometer por el patio interior comunitario que ellos tienen atribuido su uso con carácter exclusivo por un acuerdo comunitario y fundamentar tal ilicitud en una serie de incumplimientos de carácter administrativo relativo a licencias, autorizaciones y caducidades así como en la contravención que ello supone de la propia legislación aplicable a la materia. Solicita la reovación de la sentencia.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación d e la demanda.

SEGUNDO.- Como cuestión previa y a la vista del contenido de la sentencia y especialmente del petitum de la demanda y de como se ha desarrollado posteriormente el debate tanto en primera como en segunda instancia, cabe recordar que la acción que se ejercita no es mas que la de extinción del derecho de uso privativo sobre un patio comunitario y que por lo tanto se declare el cese en el uso y disfrute de los codemandados respecto de ese patio de luces. Ciualquier cuestión que pueda exceder de ese petitum, no puede tomarse en consideración como mas adelante argumentaremos. Precisamente es bajo esa óptica que la Sala denegó en su momento la práctica de prueba en segunda instancia al no considerar la misma necesaria, denegando asimismo el recurso de reposición contra aquella decisión.

Así las cosas es claro que la Jurisprudencia viene proclamando desde tiempos atrás, que una de las características más importante, decisiva y vinculante de la vida en comunidad es, la de estar regida por principios de Derecho necesario, no obstante lo cual nada obsta para dar entrada en determinados casos al principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 del C.c . como por lo demás ya reconoce la Exposición de Motivos de la Ley de 21 de julio de 1960

Así se pronuncia la sentencia del T.S. de 28 de enero de 1994 , doctrina en cuya aplicación se ha reconocido la posibilidad de reserva en exclusiva del uso de ciertos elementos comunes, como terrazas (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1978 ), patios (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1964 ), o la desafección de esos elementos para su conversión en privativos (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1979 ); o la colocación sobre ellos de toldos, marquesinas, placas, adornos y toda clase de anuncios a favor de copropietarios individuales (sentencia de Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1981 ), ya que admitido que la libre voluntad de las partes puede especificar y hasta modificar ciertos derechos y deberes como son los de uso y disfrute, nada obsta que si un elemento común puede prestar un uso complementario distinto de su finalidad principal, y sin perjudicar al resto de los copropietarios, a favor de un comunero o varios con exclusión del resto, así sea atribuido en la forma que legalmente proceda (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984, 3 de febrero de 1987, 8 de octubre de 1993 ).

Como la Ley de Propiedad Horizontal no contiene normas, ni aún generales sobre el uso y disfrute de las cosas comunes, habrá de exigirse a cada copropietario que se sirva de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad ni impida a los demás utilizarla según su derecho. La yuxtaposición de las dos clases de propiedad que conviven en el régimen de propiedad horizontal (privativa y común) es factible y aún recomendable, la determinación sobre los elementos comunes de los derechos de uso y disfrute en favor de uno o varios copropietarios, pero sin olvidar en modo alguno la diferente naturaleza jurídica entre estos derechos (de uso y disfrute de un elemento común) y el derecho de propiedad propiamente dicho; ya que una cosa es el derecho de uso exclusivo que se concede a uno o varios propietarios de un piso o local y otra muy distinta el de propiedad.

Igualmente ha de señalarse que para la validez del acuerdo atribuyendo el uso privativo de un elemento común, se exige como reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia, unanimidad de todos los propietarios al implicar modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo art. 16-1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Así, si en su día se acordó por unanimidad la utilización del patio interior por parte exclusivamente de 2 copropietarios, acuerdo que como ya se ha manifestado es válido, art. 16-1 L.P.H .; el mismo al recaer sobre un elemento común por naturaleza no pudo implicar la desafección o pérdida de su condición de elemento común, al ser un elemento jurídicamente indesafectable; por lo que el acuerdo comunitario sobre el uso exclusivo, podrá revocarse por el mismo procedimiento seguido para su adopción; así convergencia de voluntades de forma unánime en contra del derecho preconstituido; si bien, teniendo presente que debe impedirse el posible abuso que puedan hacer los copropietarios afectados (aquellos que vienen disfrutando exclusivamente de dicho uso) de tal regla, pues es evidente que los mismos se opondrán siempre al acuerdo que trate de poner fin a su situación privilegiada, haciendo imposible por ello, que se consiga la unanimidad a la que se ha hecho referencia. Por ello dicha norma ha de entenderse de acuerdo con los principios de buena fe y prohibición de abuso del derecho y fraude procesal.

Debe pues concluirse que el acuerdo tomado por mayoría, con la única oposición de los copropietarios que viene utilizando privadamente un elemento común es válido, no debiéndose estimar oposición que los actores pretenden al amparo de la doctrina y Jurisprudencia que se ha citado. Pero ya no solo porque la comunidad actora estaria en todo su derecho a recuperar aquello que en su dia cedió, sino porque ademas los acuerdos comunitarios en que asi se acuerda son mas que firmes e inatacables habiendo transcurrido todos los plazos posibles para que los ahora demandados se hubieran opuesto (sin demasiado exito por lo dicho) sin que lo hayan hecho.

TERCERO.- Huelga en este procedimiento, como indicábamos al principio de esta resolución, cualquier tipo de discusión en relación a si es posible o no la instalación de un ascensor o si la licencia está o no caducada o es o no válida, ya que el juez debe de ceñirse, so pena de incongruencia, a resolver las cuestiones que se plantean por las partes en su petitum, siendo que en la demanda, en ningún lugar se ha ejercitado ninguna acción que vaya mas allá de la extinción del uso de un patio y la consiguiente declaración de que cese el uso y disfrute de los codemandados respecto de los patios de luces y trasteros, siendo que la parte demandada no ha ejercitado acción reconvencional alguna impugnando ningún tipo de acuerdo ni de recuperación del espacio por la comunidad ni de instalación de ascensor y el argumento utilizado por la defensa es inocuo completamente a la acción ejercitada que consiste simplemente en decidir si la comunidad puede recuperar el uso comunitario de un elemento, que siendo elemento común, se cedió a varios de los copropietarios para su uso exclusivo, y en todo caso, si el acuerdo en que se decidió esa recuperación es o no valido, lo cual como queda dicho es así y por lo tanto procede la desestimación del recurso.

No obsta a ello que en el acto de la audiencia previa se pudiera llegar a intentar fijar por parte de la apelante y como hecho controvertido, la legalidad o no de la instalación del ascensor, ya que en modo alguno se procedió a ampliar la demanda en ese extremo o a reconvenir con los requisitos y en la forma señalada en la LEC solicitando del juzgador un pronunciamiento expreso, porque repetimos que la acción que se ejercita es la que se infiere de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas y por disposición del artículo 394 en relación al 398 de la LEC se hace imposición de las mismas al apelante al haber sido desestimado su recurso.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Altisent contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp que CONFIRMAMOS y con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.