Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 884/2008 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00111/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 884/2008

AUTOS: 1303/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 64 DE MADRID

DEMANDANTES/APELADOS/RECONVENIDOS: Dª Caridad , Dª Eva Y D. Luis Pedro

PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS

DEMANDADA/APLENTE/RECONVINIENTE: RECREATIVOS CIBELES, S.A.

PROCURADOR: D. JUAN LUIS NAVAS GARCÍA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 111

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a diecisiete de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1303/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 884/2008, en los que aparece como parte demandante-apelada-reconvenida Dª Caridad , D. Luis Pedro y Dª Eva representados por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS, y como demandada-apelante-reconviniente RECREATIVOS CIBELES, S.A. representada por el Procurador D. JUAN LUIS NAVAS GARCÍA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la reconvención formulada por el Procurador D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación de la entidad mercantil RECREATIVOS CIBELES, S.A., contra Dña. Caridad , Dña. Eva y D. Luis Pedro , debo absolver y absuelvo a dichos reconvenidos de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición a la reconviniente de las costas de la reconvención."

Notificada dicha resolución a las partes, por RECREATIVOS CIBELES, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de febrero de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que se reclamaban 3.332 ?, ya que, indicaba la demanda, en el contrato de explotación de máquinas recreativas concertado con la demandada, se pactaba que cuando los ingresos por cada una de las máquinas recreativas superasen la cantidad de 115.000 Ptas. mensuales, la demandada debería devolver a la parte actora las cantidades abonadas por ésta en concepto de tasas, importando las mismas la cantidad reclamada.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que era excesiva la cantidad reclamada, puesto que la cantidad correcta a reclamar serían 2.809 ?, al existir una deuda de 523 ? por parte de los actores. Reconvino la demandada señalando que el contrato suscrito con el causahabiente de los actores, don Luis Pedro , era de fecha 20 de abril de 1999, con vigencia de cuatro años prorrogables por otros cuatro más, y habiendo alcanzado la vigencia de cuatro años inicial se prorrogó el contrato, por lo que tenía vigencia hasta el 20 de abril del año 2007, pese a lo cual la explotación no pudo llevarse más allá del 26 de abril del año 2004, fecha en que cesaron los efectos del contrato, puesto que el titular del establecimiento no renovó la solicitud administrativa para obtener una nueva autorización, lo cual obligó a retirar las máquinas recreativas. Reclamaba la reconviniente se declarase resuelto el contrato y se le indemnizase a razón de 64,06 ? por día, o bien subsidiariamente a criterio del juzgado, se estableciese la indemnización correspondiente.

Se tuvo a la actora por desistida de su reclamación, al no haber designado válidamente procurador una vez que el que le representó inicialmente hubiese manifestado renunciar a la representación de los actores.

La sentencia que se recurre desestimó la reconvención.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

TERCERO.- A tenor de lo actuado se desprende que la recurrente procedió a retirar las máquinas recreativas el 26 de abril del año 2004, tal y como ésta indica en su reconvención (folio 111, hecho cuarto), no alegándose, y en todo caso, no quedando debidamente acreditado, que la reconviniente, ante lo que actualmente califica como un incumplimiento contractual derivado de una resolución unilateral del contrato, haya efectuado algún tipo de requerimiento o comunicación dirigida al causahabiente de los actores o a éstos, haciéndoles saber su oposición a la extinción de los efectos del contrato que obviamente implicaba la retirada de las máquinas recreativas, o bien la indicación de que procedía a ello, sin perjuicio de reclamar los correspondientes daños y perjuicios por la resolución contractual u otra conducta semejante; y es que el normal acontecer de los hechos (Ver Sentencias del Tribunal Supremo de 20 julio 2006, 14 de mayo de 1994 y de 11 de diciembre de 1995 ),en supuestos como el presente, implicaría la existencia de algún tipo de objeción por parte de la reconviniente ante lo que actualmente califica como una resolución unilateral, siendo anómalo y contrario a lo que la experiencia demuestra es la práctica habitual y por lo demás lógica de quien se enfrenta a una resolución unilateral, el permanecer impasible, limitándose simplemente a dar por concluido el contrato y haciendo lo que es propio de su extinción, como es, en este supuesto, retirar las máquinas recreativas, pero sin que conste que se haya realizado objeción alguna, ni en el momento de proceder a su retirada ni posteriormente.

En este sentido, el señor Gabriel indicó que efectivamente había retirado las máquinas (8:50, aproximadamente, de la grabación del juicio), pero sin que de su testimonio se deduzca que se indicó al causahabiente de los actores, por entonces regente del negocio -ya que falleció el 9 de noviembre de 2004 (Ver folio 7 vuelto)-, que tal acto no implicaba la aceptación de la resolución u otra indicación semejante. Cierto es que dicho testigo se trata de un operario encargado de la recaudación y al parecer reparación de la maquinaria, por lo cual su silencio en tal sentido no sería definitivo, pero lo cierto es que la retirada de las máquinas se produce sin realizar ningún tipo de advertencia, y no consta que posteriormente se haya realizado ningún tipo de actuación encaminada a poner de manifiesto que no se aceptaba la resolución contractual que obviamente implicaba la retirada de las máquinas recreativas, u otro tipo de indicación semejante por parte de la reconviniente, siendo así que únicamente cuando ésta se ve demandada por la actora y es emplazada para contestar, lo cual acontece el 20 de enero de 2006 (folio 108), decide formular reconvención por la pretendida resolución contractual, es decir transcurre más de un año y medio sin que la reconviniente efectúe ningún tipo de objeción ante la pretendida resolución unilateral del contrato, y además tal reacción frente al supuesto incumplimiento contractual no es, por así decirlo, espontánea, sino con motivo de la interposición de la correspondiente demanda por parte de los reconvenidos. Por todo ello, tal y como viene a señalar la sentencia recurrida, se desprende que la demanda reconvencional tuvo por objeto simplemente neutralizar el contenido de la reclamación efectuada por la actora, ya que de lo contrario no se entiende el por qué la reconviniente hubo de esperar a verse demandada para ejercitar las acciones que actualmente ejercita a través de su reconvención.

Si bien lo indicado ya de por sí revela una anormal e ilógica pasividad, incide en poner de relieve la anómala pasividad de la reconviniente ante lo que actualmente pretende supuso un incumplimiento contractual, el oficio complementado por la Comunidad de Madrid con fecha 17 de octubre de 2007 (folios 234 a 236), del cual se desprende que al concluir el periodo de validez de la autorización administrativa, se procedió a solicitar una nueva autorización por don Ángel Jesús , causahabiente de los reconvenidos, y don Luis Pedro , (folio 235), no constando que la hoy recurrente haya solicitado en algún momento la renovación de la autorización administrativa para operar en el establecimiento regentado por los reconvenidos, o en su momento por el causahabiente de éstos, ni que se haya formulado recurso alguno, u objeción de algún tipo, frente a la solicitud de las licencias a favor de un operador distinto de la reconviniente, debiendo tenerse en cuenta que a tenor de la propia reconvención, en especial de su hecho 4º (folio 111), se desprende que la hoy recurrente tenía noticia de que en el local objeto de autos se habían instalado otras máquinas recreativas. Pudiera ser que tales actuaciones hipotéticas por parte de la reconviniente no hubiesen obtenido fruto, en el sentido de que tal vez no hubiesen impedido desde el punto de vista administrativo la concesión de la licencia favor del nuevo operador, pero lo cierto es que tampoco en el aspecto administrativo se aprecia la existencia de algún tipo de conducta por parte de la reconviniente que tienda a evitar los efectos de la resolución unilateral que a la reconvenida se imputa actualmente, todo lo cual incide, como se indicaba, en poner de manifiesto una inactividad por parte de la reconviniente que es contradictoria con la existencia de un incumplimiento contractual como el que alega para sustentar su reconvención.

CUARTO.- Es más, la inactividad y silencio de la actora ante lo que actualmente califica como resolución unilateral y con ello incumplimiento del contrato por parte de los reconvenidos, permite no sólo inferir las consecuencias que la lógica y el normal acontecer de los hechos imponen con arreglo a lo indicado en el anterior fundamento, ya que tal pasividad ante lo que actualmente se pretende como un incumplimiento del contrato, permite aplicar la denominada doctrina del silencio elaborada por el Tribunal Supremo, doctrina recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 , la cual indica: "como ha declarado esta Sala, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente, se lleva a cabo un acto concreto por una de las partes que debería obtener una respuesta de la otra -de aceptación o rechazo- si esta última, pudiendo y debiendo hablar, guarda silencio, ha de reputarse que consiente, en aras de la buena fe." (En similar sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2004 y 18 de marzo de 1994 , entre otras).

Así acontece en el presente supuesto, ya que quien procede a retirar las máquinas recreativas a través de las cuales se articulaba el cumplimiento del contrato, sin que conste que haya realizado objeción alguna, ni en el momento de su retirada ni posteriormente, obviamente guarda silencio ante una circunstancia que hubiera debido motivar algún tipo de objeción o manifestación por parte de la reconviniente indicando que la retirada de las máquinas recreativas no suponía la aceptación de la conclusión del contrato u otra manifestación semejante.

QUINTO.- Para concluir, y si bien lo indicado ya llevaría a desestimar el recurso, cabe señalar que, además, no consta debidamente acreditado que la conclusión del contrato haya motivado perjuicios a la reconviniente, dado que no consta que no haya podido reutilizar las máquinas recreativas en otros establecimientos distintos, sin que a tal efecto sea suficiente, a juicio de esta Sala, la indicación realizada por Don. Gabriel , a la sazón trabajador de la reconviniente, en el sentido de que las máquinas retiradas no pudieron ser utilizadas, puesto que dada la relación entre el testigo y la reconviniente, carece dicho testimonio de la absoluta objetividad e imparcialidad que se precisa para qué la prueba testifical produzca efectos probatorios a favor del principal del testigo, sobre todo cuando sobre ella se pretende articular algo tan esencial para la suerte del litigio como es la existencia de perjuicios. Por su parte, el documento 3 aportado con la reconvención (folio 137), en primer término no acredita que la máquina recreativa a la que el mismo se refiere sea precisamente la que estuvo instalada en el local regentado por los reconvenidos, y en todo caso a través de la misma lo único que se acredita es la baja ante la Comunidad de Madrid el 28 de abril de 2004, pero sin que quede debidamente acreditado, a juicio de esta Sala, que dicha baja obedezca precisamente a la resolución contractual que la reconviniente imputa a la reconvenida, ya que ello puede obedecer simplemente cuestiones técnicas tales como la antigüedad de la misma u otras cuestiones semejantes que no tienen porqué tener relación con la resolución contractual y la consiguiente retirada de la máquina recreativa.

Es más, el ya referido y analizado silencio y conducta omisiva observada por la reconviniente a raíz de lo que, según su tesis, fue un incumplimiento contractual derivado de la resolución unilateral y no consentida, es otro dato que incide en la ausencia de prueba con respecto a la existencia de los perjuicios que se reclaman, puesto que si efectivamente la reconviniente se hubiese visto absolutamente imposibilitada de utilizar las máquinas recreativas, o alguna de ellas, por consecuencia de una resolución unilateral del contrato, lo lógico (artículo 218.2 y 386, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es que hubiese efectuado algún tipo de reclamación o intimación a la reconviniente; por todo lo cual, no constando tampoco el perjuicio que alega el recurrente, por tal vía se llegaría igualmente a la conclusión de no procede estimar la reconvención y por ello que procede desestimar el recurso.

SEXTO.- No obstante todo lo indicado, sí procede acoger la reconvención en un único aspecto, como es la procedencia de declarar resuelto el contrato, ya que a tenor de lo actuado se desprende que el contrato quedó resuelto en abril del año 2004, siendo un hecho que no sólo resulta del conjunto de lo actuado, sino que incluso es admitido por ambas partes (hecho tercero de la demanda, folio 4, hechos tercero y cuarto de la reconvención, folios 110 vuelto y 111). Por lo dicho, es procedente declarar resuelto el contrato, estimando por ello parcialmente la reconvención.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente la reconvención, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabiendo añadir además que, a juicio de esta Sala, concurrían en la primera instancia dudas de hecho y de derecho, toda vez que ha sido preciso analizar la conducta omisiva de la reconviniente para inferir, a través de las argumentaciones que se indican a lo largo de esta sentencia, que la resolución contractual fue aceptada por la reconviniente, lo cual, si bien obviamente queda debidamente acreditado, no obstante es una cuestión que depende básicamente del criterio que se adopte y la interpretación que a tal conducta pasiva se otorgue, por lo cual cabe entender que concurrían las dudas de hecho y de derecho que con arreglo al citado artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifican la no imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, ello aparte de que las dudas de hecho y de derecho anteriormente referidas subsistían en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por RECREATIVOS CIBELES, S.A. contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2008 dictada en autos 1303/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en los que fueron reconvenidos Dª Caridad , D. Luis Pedro y Eva , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la reconvención formulada por la citada recurrente contra los referidos reconvenidos, únicamente en el sentido de declarar resuelto el contrato de instalación y explotación de máquinas en el establecimiento de hostelería denominado bar Arfe, sito en Madrid, calle Eduardo Morales, número 1, cuya titularidad correspondía al finado esposo de doña Caridad , desestimando en lo demás la referida reconvención, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.