Sentencia Civil Nº 111/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 115/2010 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00111/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 115 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 900 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

APELANTE: Paulino , COM. PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 ALCALA DE HENARES, GESTION AGESUL S.L.

PROCURADOR: MARIA ISABEL TORRES COELLO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARIA TERESA MARCOS MORENO

APELADO: Juan Alberto , Elvira , CONSTRUCCIONES MS, S.A.

PROCURADOR: JAVIER IGLESIAS GOMEZ, JAVIER IGLESIAS GOMEZ, ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

En MADRID, a diez de marzo de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reparación de defectos de construcción, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante incomparecida COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 NUM001 DE ALCALÁ DE HENARES, como apelantes demandados DON Paulino representado por la Procuradora Sra. Torres Coello y GESTIÓN AGESUL S.L. representada por la Procuradora Sra. Marcos Moreno y de otra, como apelados demandados DON Juan Alberto y DOÑA Elvira representados por el Procurador Sr. Iglesias Gómez y CONSTRUCCIONES M.S., S.A. representada por el Procurador Sr. Álvarez-Buylla y Ballesteros, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 24 de abril de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda planteada por la parte actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 NUM001 DE ALCALA DE HENARES frente a GESTION AGEUL S.L., en calidad de promotora, CONSTRUCCIONES M.S., S.A. constructora, D. Elvira y D. Juan Alberto arquitectos, y D. Paulino , arquitecto técnico; declaro haber lugar en parte a la misma y en su virtud acuerdo condenar a D. Elvira , arquitectos, a reparar los defectos en el diseño de la red de saneamiento y en su defecto al pago de 30.000 euros, más gastos generales que se cifran en 13% y beneficio industrial 8%, condeno en forma solidaria a GESTION AGESUL S.L. en calidad de promotora, CONSTRUCCIONES M.S., S.A., constructora y D. Paulino arquitecto técnico, a reparar el resto de deficiencias recogidas en el informe pericial judicial, y en caso de incumplimiento a abonar a la actora la cantidad de 36.320.00.- euros, más gastos generales que se cifran en 13% y beneficio industrial 8%.

Condeno solidariamente a todos los demandados GESTION AGESUL S.L., en calidad de promotora, CONSTRUCCIONES M.S., S.A., constructora, D. Elvira y D. Juan Alberto arquitectos, y D. Paulino , arquitecto técnico a abonar a la actora la cantidad de 7.002,26 euros por las reparaciones de desatranco según facturas que se adjuntan, por sumarse en dicha reclamación los defectos de diseño y de ejecución.

A dichas cantidades deberá ser sumado el interés legal y no procede hacer expresa condena en costas, dado el acogimiento parcial de las pretensiones de cada una de las partes".

SEGUNDO.- Por la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares, se recurre la sentencia de instancia, alegando en primer lugar como motivo de recurso la incongruencia de la sentencia e infracción del principio de justicia rogada, el motivo de recurso se plantea, por cuanto que la pretensión deducida en la demanda, era la condena solidaria a los demandados a realizar las obras necesarias hasta dejar todos los elementos de las viviendas y edificaciones en perfectas condiciones, eliminando todos aquellos defectos y vicios de la edificación existentes realizándose a su costa si no lo verificaran, mientras que la condena de instancia, establece que se proceda a la reparación de los defectos en el diseño de la red de saneamiento y en su defecto al pago de 30.000 euros más gastos generales que se fijan en el 13% y beneficio industrial del 8% respecto de los arquitectos superiores y respecto del resto de los condenados al pago en su caso de la cantidad de 36.320 euros más gastos generales que se cifran en el 13% y beneficio industrial del 8%, por tanto la mera comparación entre el suplico de la demanda iniciadora del procedimiento y el fallo de la sentencia, nos lleva a la evidente conclusión de que dicho fallo es incongruente con la pretensión de las partes, y además es contrario al artículo 1.591 del Código Civil , que lo que establece es una obligación de reparación de los defectos y no una indemnización, por lo que correctamente se solicitaba en la demanda iniciadora del procedimiento, la reparación por parte de los demandados y caso de incumplimiento de estos la reparación a su costa, sin que quepa sustituir esta reparación a su costa por una condena dineraria que no había sido solicitada por nadie, y además es contraria al ejercicio de la acción formulada, por lo que y en consecuencia ha de acogerse el motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se discrepa con la solución contenida en la sentencia respecto a la reparación de la red de saneamiento, pero no puede obviarse, que en el suplico de su demanda no se pretendía que se diera cumplimiento a la red de saneamiento tal y como estaba proyectada inicialmente, sino que lo que se pretendía era una red de saneamiento útil y hábil para el fin pretendido, y no cabe duda que la solución propuesta por el perito judicial es útil y correcta para reparar los defectos de dicha red de saneamiento, por lo que el pretender el cumplimiento de lo inicialmente proyectado, excede del contenido de la demanda, y además carece de utilidad, puesto que el perito judicial da la solución más fácil y correcta para solventar los problemas de dicha red de saneamiento, sin poder obviar tampoco, que si se sustituyó en el proyecto inicial el diseño de dicha red de saneamiento por otro diferente, fue por la evidente dificultad e incluso se sugiere por los arquitectos superiores imposibilidad de desarrollar la red como estaba inicialmente proyectada, por lo que y en consecuencia debe decaer el motivo de recurso.

TERCERO.- Constituye motivo también de recurso, el que se amplíe el fallo de la sentencia a la reparación del suelo de la vivienda nº 10 cuyas piezas de gres se levantaron con posterioridad a la visita del perito judicial, pero lo cierto es que se trata de defectos no contenidos en la demanda iniciadora del procedimiento, y que por tanto no pueden ser objeto de este proceso sin una evidente indefensión de la parte contraria, por lo que en todo caso deberá ser en procedimiento distinto donde se pretenda la reparación del vicio en cuestión.

CUARTO.- Se sostiene también que no se valoró por el perito judicial, el hecho de que no existiera frontis en la cubierta lo que genera una serie de daños y defectos que deben ser solucionados y objeto por tanto también de la condena, y efectivamente se comprueba de la lectura del informe del perito de la actora, que el hecho de que no existe frontis en la cubierta provoca que se aniden pájaros en las oquedades bajo las tejas, y además que salga la espuma del poliuretano dejando al descubierto el bajo teja, lo que implica y supone un defecto de ejecución al que deben ser condenados también los demandados, por lo que ha de acogerse también este motivo de recurso.

QUINTO.- Se sostiene también como motivo de recurso, el que se condene exclusivamente a los arquitectos superiores, en cuanto a la red de saneamiento, puesto que si bien en la sentencia se dice que es un vicio de proyecto el que determinó la inhabilidad de dicha red de saneamiento, también se afirma en la sentencia que se condena a los demás codemandados al pago de los 7.002 ,26 euros derivados de los desatrancos de dicha red de saneamiento, como consecuencia de que dichos defectos no eran solamente de proyecto sino también de ejecución, por tanto si el Juez de instancia consideró que existían defectos de ejecución de la red de saneamiento la condena a la reparación de la misma no debería ser solamente de los arquitectos superiores sino también del resto de los codemandados, punto en el que la Sala considera que asiste plena razón a la parte hoy recurrente, puesto que es claro y de las pruebas se desprende que si bien los problemas en la red de saneamiento se derivaban del defecto de proyecto de la misma, también lo es que fue la mala ejecución de esta con una pendiente insuficiente la que determinó la gravedad de dichos defectos, por lo que la condena a la reparación de la red de saneamiento debe ser general para todos los codemandados y no exclusivamente respecto de los arquitectos superiores.

SEXTO.- Por Don Paulino se recurre también la sentencia de instancia, alegando en esencia, que la mayoría de los defectos de que es objeto de condena en la sentencia recurrida, son meros defectos de acabado que no son responsabilidad del arquitecto técnico, lo cierto es que dichos defectos no son de falta de remate y acabado sino que son defectos de ejecución de la obra que por tanto son responsabilidad clara del arquitecto técnico así como de la entidad constructora y de la promotora del edificio, puesto que aunque se trate de defectos estéticos, lo cierto es que el arquitecto técnico debió haber controlado la realización de la obra y haber tomado las medidas necesarias, para que la misma cumpliera con los mínimos requisitos de calidad exigible, si a ello añadimos, que no se realizó el citado control o que el mismo fue ineficiente, en cuanto a los acabados y fisuraciones y demás defectos que tiene la obra, nos lleva a la evidente conclusión de la clara responsabilidad de quien tiene la obligación de controlar todo el proceso de ejecución y que el mismo se ajuste a las normas de calidad mínimamente exigibles, por lo que y en consecuencia debe decaer el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Se recurre también la responsabilidad que junto con los arquitectos superiores se impone al arquitecto técnico respecto de los gastos de desatranco de la red de saneamiento, puesto que como analizamos en el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios, es clara que la responsabilidad en la red de saneamiento no es solamente de los arquitectos superiores sino que son también del resto de integrantes del proceso constructivo en cuanto que existieron también defectos de ejecución en la realización de la red de saneamiento por lo que debe decaer el motivo de recurso.

OCTAVO.- Por la promotora de la obra se sostiene como fundamento de su recurso la existencia de error en la apreciación de la prueba, omisión de la fundamentación debida en la resolución, inexistencia de ruina, inaplicabilidad del párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil , respecto a la existencia de error en la apreciación de la prueba no cabe apreciar la misma por lo expuesto en la fundamentación jurídica anterior, el Juez de instancia realiza una correcta y adecuada valoración de las pruebas practicadas, y llega a la evidente conclusión de la responsabilidad de los intervinientes en el procedo constructivo de los distintos puntos contenidos en la demanda, resolución que es modificada por la sentencia de esta Sala ampliando incluso la responsabilidad del resto de intervinientes en cuanto a lo relativo a la red de saneamiento y en cuanto a conceptos que no fueron estimados por el Juez a quo, por otra parte hemos de tener en cuenta el carácter de responsabilidad general que en el proceso constructivo tiene el promotor de la obra, que no puede escudarse en que se trate de problemas de ejecución, puesto que es responsabilidad suya como responsable por culpa in negligendo y responsable por culpa in vigilando, debiendo por tanto necesariamente decaer la alegación formulada.

NOVENO.- Se sostiene también como motivo de recurso, el que los defectos existentes no son constitutivos de ruina, lo que ciertamente no se corresponde con la realidad son tantos los defectos existentes en cuanto al solado en cuanto a la existencia de fisuras, manchas de humedad, deficiente colocación de las persianas etc., que hacen claramente muy difícil de habitar las viviendas que son objeto de transmisión, por lo que y en consecuencia esta ruina funcional derivada de la gravedad y multiplicidad de los defectos existentes es claramente una situación de ruina, por lo que no se aprecia la existencia de error de hecho o de derecho por parte del Juez de instancia que pueda motivar y fundamentar el recurso de apelación sostenido por la promotora, por lo que necesariamente debe decaer el referido recurso.

DÉCIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse imposición de costas en el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares, debiendo satisfacer las costas de esta alzada las partes cuyos recursos son desestimados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares y desestimando los recursos de apelación interpuestos por Don Paulino y Gestión Agesul S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 900/07 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, en el sentido de que el fallo deberá quedar redactado de la siguiente forma "Que estimando sustancialmente la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares, debemos condenar y condenamos a Gestión Agesul S.L., Construcciones M.S., S.A., Doña Elvira , Don Juan Alberto y Don Paulino , a reparar los defectos en el diseño de la red de saneamiento en la forma establecida por el perito judicial y si no lo realizare a que sea realizado a costa de los citados codemandados que deberán responder solidariamente de dicha obligación e igualmente debemos condenar y condenamos en forma solidaria a Gestión Agesul S.L., Construcciones M.S., S.A., Doña Elvira , Don Juan Alberto arquitectos superiores y Don Paulino arquitecto técnico a abonar a la actora la cantidad de 7.002,26 euros por las reparaciones de desatranco según las facturas que se adjuntaban, e igualmente debemos condenar y condenamos de forma solidaria a Gestión Agesul S.L., Construcciones M.S., S.A., y Don Paulino a reparar el resto de deficiencias recogidas en el informe pericial judicial y a la reparación de la cubierta y construcción de un frontis en la misma y caso de incumplimiento a que sean reparadas dichas deficiencias a costa solidariamente de los codemandados condenados, condenando a todos los codemandados al pago de las costas causadas en primera instancia", sin hacer imposición de costas en el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Alcalá de Henares y con imposición de costas a las dos partes cuyo recurso de apelación ha sido desestimado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.