Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 276/2009 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 276/09

SENTENCIA NUMERO 111/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 7 de Julio de 2011

La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo número 276/09, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Almeria, seguidos con el número 1.744/06 , sobre declaración de dominio , entre partes, de una, como Apelante Leon , y de otra, como Apelada Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM000 , representada la primera por el Procurador D. Jose Saldaña Fernandez y dirigida por el Letrado D. Jose Garcia Canton, y la segunda representada por el Procurador D. Isabel Valverde Ruiz y dirigida por el Letrado D. Javier Cano Sanchez

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº1 de Almeria, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 27 de Abril de 2009 estimatoria de la demanda.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

CUARTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada, quien solicitó la confirmación de la mencionada resolución.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y quedaron sobre la mesa del Magistrado Ponente el pasado 7 de Julio de 2011 para dictar oportuna resolución.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el demandado la sentencia que estimando íntegramente la demanda declaraba la propiedad de la Comunidad de Propietarios Avenida AVENIDA000 NUM000 , sobre el espacio ocupado por la oficina, situada en la parte mas alta del hueco del ascensor montacoches que daba acceso rodado a las plantas del sótano del edificio y sobre las escaleras de acceso a la oficina, desde la vía publica, ubicada en la parte mas alta del hueco de las escaleras de acceso a la misma desde al vía publica ubicada en la parte mas alta del hueco de las escaleras de acceso a pie a las plantas del sótano del edificio y condenaba al demandado a la restitución de las zonas comunes del edificio que ocupaba en exclusiva efectuando las obras necesarias para devolverlas a su estado primitivo.

El primer motivo del recurso alude a la nulidad de actuaciones desde el proveído de fecha 11 de Abril de 2008 por considerar que la citación a Coproal se realizo sin respetar lo previsto en el art 152 LEC .

Hagamos periplo necesario y del que partir para resolver tal cuestión planteada. Tras admitir el Juzgado la solicitud de la demandada de llamar a pleito a la empresa como interviniente a efectos de saneamiento por evicción del art 1.475 CC se intento emplazar a la empresa en su domicilio social sito calle parque Nicolas Salmeron nº46 de Almeria, según registro mercantil, siendo negativo por lo que se requirió por el Juzgado nuevo domicilio de la entidad si bien a solicitud de la actora y atendiendo a los datos constantes en el Registro Mercantil y en concreto a que el demandado, Leon , constaba como consejero delegado mancomunado y vicepresidente del Consejo de Administración, se emplazo a Coproal en la persona de uno de sus representantes, el hoy demandado a quien se le dio traslado de la demanda y documentos que la acompañaban para que la contestara en nombre de la entidad. Con fecha 8 de Mayo de 2008 se dicto Auto por el que desestimaba el recurso interpuesto por haberse procedido conforme al art 155 y 158 LEC, habida cuenta de que aunque la sociedad haya dejado de presentar las cuentas y caducado el registro no se ha procedido a la disolución y liquidación de la sociedad que continua como persona jurídica siguiendo sus administradores con sus funciones y responsabilidades, y en concreto la representación de la sociedad conforme al art 128 LSA . El hecho de que hubiere caducado su nombramiento no le exime de seguir con sus obligaciones aun incluso cuando se hubiere disuelto la sociedad pues no cesa en tal condición sino cuando se abre el periodo de liquidación.

El art 155.3 párrafo ultimo de la LEC es claro, si la demanda se dirigiese a una persona jurídica podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil o presidente o miembro gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial. Y eso es lo que legalmente se llevo a cabo.

Así pues ninguna nulidad observamos en el emplazamiento de la sociedad Coproal a través de su administrador el hoy demandado, representado por el procurador Sr. Saldaña Fernandez

SEGUNDO .- Alega que es tercero de buena fe el demandado y por ende protegido por la venta del local llevado a cabo en fecha 4 de Septiembre de 1996 habiendo adquirido ya el local en idénticas condiciones a las actuales.

Compartimos las conclusiones de la juzgadora al negar la buena fe de tercero. En primer lugar porque la construcción del local de la entreplanta propiedad del demandado no se recoge en la declaración de obra nueva efectuada por Coproal haciéndose constar en dicha declaración que el edificio se encuentra terminado conforme al proyecto de Ejecucion de los arquitectos y en este tampoco se recogía entreplanta alguna sino tan solo además de las viviendas y dos sótanos de aparcamientos, un local en la planta baja, véase certificación del Ayuntamiento, folio 43. El informe pericial del Sr. Conrado es contundente." La entreplanta no se ejecuto a lo largo de la obra no estando reflejada en el certificado final de obra que obtuvo la licencia de primera ocupación". Conoció sin duda el hoy demandado, a la sazón administrador de la entidad Coproal, la modificación del local apoderándose de espacios comunes( parte del altillo del montacoches, y escaleras) y convirtiéndose en local en entreplanta y con unos lindes y limites bien distintos a los que recoge el Registro de la propiedad. Encontramos que parte de los elementos comunes, hueco del ascensor montacargas ha sido anexionado por el demandado a su local variando sin duda los limites.

A dicha conclusión llegamos no solo por el informe pericial no desvirtuado por contraprueba alguna sino por el propio proyecto de instalación del montacargas del perito industrial, doc nº6 del informe, autorización correspondiente y puesta en funcionamiento de la Junta de Andalucía, en el que no recoge la existencia de la entreplanta y si un recorrido de seguridad en la parte superior de 1,40 m, folio 60. Y decimos que no ha sido desvirtuado por contraprueba pues las pretendidas contradicciones con el testigo, arquitecto elaborador del proyecto de obra, no existen limitándose a responder sobre una situación que obtuvo el beneplácito del Ayuntamiento que otorgó licencia de primera ocupación en virtud de un proyecto que a posteriori se encargaron de modificar la empresa Coproal con el demandado al frente y el propio demandado de consuno. Según el certificado final de obra e informe de licencia de primera ocupación, no hubo cambios en la ejecución de la obra respecto al proyecto original, lo que implica que la entreplanta no se ejecuto simultáneamente a la obra.

En segundo lugar y si comparamos la descripción registral del local inscrito como elemento nº59 de la propiedad horizontal encontramos que los limites en la realidad son distintos a los que se describen en la certificación registral, y que sin duda obedecen a una modificación de facto del local que el perito afirma y que se desprende de la documentación aportada. El elemento individual nº 59 tenia registralmente unos limites interiormente que eran zona destinada a portal, escaleras, ascensor, montacoches y contadores, elementos comunes. En el escrito del recurso si bien niega haber realizado obra alguna en la oficina, reconoce sin embargo ya "la creación de un acceso independiente y directo" refiriéndose a la creación de las controvertidas escaleras construidas en la parte superior del hueco de escaleras, elemento común según declaración de obra nueva, que dan acceso a pie a las plantas de sótano.

En concreto resulta del certificado del técnico de Schindler que el proyecto de montaje del montacoches preveía un recorrido libre de seguridad de 1,40 m, si bien en la actualidad y como consecuencia de la modificación del local en la actualidad presentaba tan solo recorrido de 0,46 m, según informe pericial tras efectuar medidas in situ, por lo que incumplía la Instrucción Técnica, por lo que la empresa Eurocontrol en fecha 20/08/2008, vease Acta de inspección al folio 68 y 69, requirio a la propiedad, folio 71, para subsanar ese defecto grave. El testigo, delegado en Almería de Schindler, declaro que fue en el año 1.991 cuando se instalo el montacoches con la perceptiva legalización, siendo en años posteriores cuando tras modificarse el hueco disminuyéndose, la Delegación de Industria ordenaba dejar fuera de servicio el montacoches, doc nº8 en relación con el doc nº11 aportado con la demanda.

Asi pues la realidad registral puntual no se corresponde con la extrarregistral, habiéndose modificado dicho local insistimos despues del año 1992. El certificado final de obra en el que se hace constar "el altillo". Y en esa modificación, Coproal y su causahabiente, el hoy demandado, han invadido elementos de la Comunidad que ahora se reivindican, dándose en el presente, y como exhaustivamente recoge la sentencia, todos y cada uno de los requisitos que exige la jurisprudencia entorno a la prosperabilidad de la acción reivindicatoria recogida en el art 348 CC . En efecto consta el caracter común de la parte superior del ascensor o montacoches, altillo, así como el espacio de las escaleras de acceso a la oficina, conforme a la declaración de obra neva asi como del art 396 CC y art 3 LPH , debiendo en consecuencia a fin de preservar la propiedad de la actora restituir a su estado originario dichos elementos, única manera de recobrar la propiedad invadida, debiendo efectuar las reparaciones previstas en el informe pericial aportado por si mismo o a su costa.

En ningún caso puede estar amparado por la buena fe registral quien conocedor de la situación registral, pues recordemos que fue el demandado quien en nombre de Coproal otorgo escritura de obra nueva, determinando dimensiones de local, viviendas y plazas de garaje asi como espacios y elementos comunes, modifico la realidad extrarregistral convirtiendo el local 59 en otro bien diferente. Asi mismo el Sr Leon presento ante el Ayuntamiento de Almeria el proyecto de ejecucion de obra que no contenia la entreplanta. La sentencia no puede ser mas contundente al afirmar en su fudmamento segundo "tenia cabal y pleno conocimiento ....dada su condición de representante de la promotora(Coproal) y posterior vendedora del local pues conoció todo el proceso de construcción, y otorgo junto con otro el titulo de propiedad horizontal". Ningún otro comentario por reiterado debe hacerse.

Y por ultimo dando respuesta a todos y cada uno de los motivos arguidos en el recurso, la recuperación del espacio común conlleva reestablecer las dimensiones del hueco del montacoches y con ello poder solucionar el problema que impide su normal funcionamiento así como supresión de las escaleras, según consta en el proyecto básico de ejecución, debiendo en consecuencia y no observando error alguno de valoración probatoria proceder a la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO .-De conformidad con el art 398 en relación con el art 394 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 27 de Abril de 2009 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Almeria en los autos sobre reivindicatoria de dominio de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.