Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 46/2011 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00111/2011

ROLLO 46/11

SENTENCIA NUM 111

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Dña. María Rosa Rigo Rosselló.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a 15 de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos

por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, bajo el nº 1.185/08, Rollo de Sala nº 46/11, entre partes, de una como

demandada - apelante principal don Vicente , representada por la procuradora doña Montserrat Montané Ponce , y

de otra, como actora - apelante en vía sucesiva don Juan Ramón y doña Carla , representada por el procurador

don Jeroni Tomás Tomás, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Pascual Esteban Karmann y don Miguel de Vergara

Schmitz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en fecha 30 de abril de 2010, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Estimar parcialmente la demanda formulada por D. Juan Ramón y Dña. Carla contra D. Vicente condenando al demandado: 1)A recibir en su domicilio de Via DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Ponsa las dos puertas que los demandantes se llevaron a su carpintería para su arreglo, permitiendo su entrega y montaje 2) Al pago de 14.651,16 euros menos la cantidad en que se valoren, en ejecución de sentencia y por perito judicial designado por el Juzgado, las deficiencias existentes en el mobiliario y puertas de aquel domicilio partiendo en las que determina el informe pericial del demandado.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo 15 de marzo del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de la instancia estima en parte la demanda interpuesta por el contratista contra el comitente en reclamación del resto del precio por los trabajos de carpintería contratados, condenando al demandado a recibir en su domicilio las dos puertas retiradas para su arreglo, permitiendo su entrega y montaje, y al pago de 14.651,16 euros, menos la cantidad en que se valoren, en ejecución de sentencia y por perito judicial designado por el juzgado, las deficiencias existentes en el mobiliario y puertas de aquel domicilio partiendo de las que determina el informe pericial del demandado, sin especial pronunciamiento sobre costas.

Dicha resolución constituye el objeto de los presentes recursos al haber sido apelada por vía principal por la parte demandada y por vía sucesiva por la actora, por los motivos que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Recurso principal del demandado Sr. Vicente .

En el confuso desarrollo del recurso, que incluye comentarios sobre las relaciones germano-polacas ajenas a la litis e impropias en cualquier caso de un litigio civil, sostiene que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba al no tomar en consideración la pericial aportada por el recurrente que, a su entender, acredita los defectos de ejecución de los trabajos de carpintería encargados y su importancia que supone que el precio de la reparación sea el mismo que el de adquisición, lo que conduce a la desestimación íntegra de la demanda y no parcial al hacer depender el importe a pagar de una pericial judicial a practicar en ejecución de sentencia, y, además, infringe la doctrina de los actos propios.

Frente a la acción de reclamación del resto del precio del contrato de arrendamiento de obra que liga a las partes litigantes, el comitente opuso la excepción de contrato no cumplido o, subsidiariamente, de irregularmente cumplido al presentar la obra encargada múltiples defectos de ejecución y acabado que le exoneraban del pago, aportando a tal fin prueba pericial en la que se describen los defectos y se cuantifica su reparación en igual cantidad que la de su ejecución, por lo solicitó la íntegra desestimación de la demanda.

La sentencia de la instancia rechaza la exceptio non adimpleti contractus y acoge la de non rite adimpleti contractus al considerar acreditados por la pericial de parte los defectos de calidad y montaje mas no el importe de su reparación a efectos de aplicar la disminución del precio de la obra, dejando para ejecución de sentencia su cuantificación mediante la practica de una pericial judicial cuyo importe se descontaría de la cantidad reclamada por el contratista y a cuyo pago condena al comitente, infringiendo el artículo 219 de la LEC al quedar la condena con reserva de liquidación en la ejecución, lo que conlleva a la interpretación y valoración de dicha única prueba pericial existente en autos al haber sido rechazada la judicial propuesta por la actora para valorar los defectos que admite existentes en la demanda.

Tiene dicha reiteradamente este tribunal que una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Pues bien, aplicando dichos criterios a la pericial aportada con al demanda este tribunal llega a la conclusión que la misma sólo logra acreditar la realidad de los defectos de calidad y montaje de la carpintería interior de la vivienda, algunos importantes y otros meras deficiencias de fácil corrección, sin que en modo alguno se comparte que la reparación de las mismas suponga el mismo importe que el de su ejecución ya que ello sólo sería predicable respecto a las partidas de obra que, debido a los graves defectos de ejecución, no sea posible su reparación y debe procederse a su sustitución, y, en consecuencia, al no quedar determinado el importe de la reparación y no ser posible establecer unas bases claras con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación de la obra, no puede detraerse del precio reclamado por el contratista como pretende el comitente ni dejarlo para ejecución de sentencia, en cuyo último extremo le asiste la razón al recurrente; y de ahí que la juzgadora de la instancia no haya incurrido en el error de valoración de la prueba pericial denunciado en el motivo.

Finalmente, la aplicación de la doctrina de los actos propios no es de aplicación al caso puesto que pretende fundamentarla en no haber procedido el contratista, en el plazo concedido por el comitente, a la reparación de las deficiencias denunciadas y montaje de dos puertas que faltaban que se le comunicó por escrito de fecha 7 de agosto de 2008, requerimiento que fue contestado por los actores aludiendo a un supuesto "sabotaje" para evitar el pago del resto del precio y dejar su resolución por la vía judicial, insistiendo en el cobro de la factura por el restó de trabajos realizados y no cobrados, lo que en modo alguno constituye acto propio puesto que, según la S.T.S. de 19 de febrero de 2010 , "el principio de los actos propios implica una actuación "con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción..." así se expresan las sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 . Y añade la de 22 de octubre de 2002 que "la doctrina que veda ir contra los propios actos se ha refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". A su vez, precisan las de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 que "no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe". "Significa, en definitiva -concluye la sentencia de 2 de octubre de 2007 - que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" , y, lógicamente, no constituye acto propio mostrar un contratante su disconformidad con la contraparte sobre el cumplimiento o incumplimiento del contrato.

Se estima en parte el recurso.

TERCERO.- Recurso de los demandante Sres. Juan Ramón - Carla .

El único motivo de impugnación denuncia la infracción por aplicación del artículo 1.256 del Código Civil al rechazar la juzgadora de instancia la pretensión por la que se pretende proceder a constatar la existencia de las deficiencias y a su subsanación a fin de dar cabal cumplimiento al contrato de obra que liga a los litigantes, compartiendo con la recurrente principal la improcedencia de dejar la resolución de la litis a la fase de ejecución de sentencia mediante el nombramiento de un perito judicial.

Dice la S.T.S. de 19 de febrero de 2010 que "Si el art. 1256 CC dispone que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, impidiendo así que se erija en parte absolutamente dominante de la relación contractual ( STS 17-5-08 ) o que se produzca una novación por decisión unilateral ( STS 29-1-08 ); y si el art. 1258 CC impone a los contratantes no sólo el cumplimiento de lo expresamente pactado sino también las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, de suerte que solo una alteración sobrevenida y verdaderamente extraordinaria de las circunstancias contempladas al celebrarse el contrato justificaría la siempre excepcional modificación de su contenido por la denominada cláusula rebus sic stantibus ( SSTS 26-6-08 , 25-1-07 y 17-11-00 entre otras muchas), ninguna duda cabe de que la demandada-recurrida, al dejar por completo de encargar servicios al actor-recurrente estando vigente el contrato, incumplió su prestación esencial para con dicho contratante, la de captación y selección de clientes, de suerte que mientras el actor- recurrente seguía vinculado y cumplía el contrato manteniendo la infraestructura que le exigía la concedente para poder prestar un buen servicio, ésta, en cambio se desvinculaba de hecho y vaciaba de contenido el contrato frustrando la finalidad que tenía para la otra parte contratante y faltando, en suma, a su función económica ( STS 4-6-07 con cita de otras muchas)"; por lo que solicitar el contratista poder dar exacto cumplimiento al contrato de obra pactado entregando y montando las dos puertas que se llevaron a la carpintería para su arreglo, proceder al arreglo de las deficiencias denunciadas y demás que pudieran existir en la obra en un plazo razonable, como condiciones del pago del resto del precio reclamado, no supone dejar al arbitrio del contratista el cumplimiento del contrato. Se estima el recurso.

CUARTO.- Que con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer especial pronunciamiento al estimarse los recursos.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS los RECURSOS DE APELACION interpuestos por la procuradora doña Montserrat Montané Ponce , en nombre y representación de don Vicente , y por el procurador don Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de don Juan Ramón y doña Carla , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma, en los autos juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS parcialmente, y en su lugar,

2) Se condena al demandado a permitir el arreglo de todas las deficiencias que determina el informe pericial del demandado, dando por cumplido el contrato de negarse a ello, y efectuadas correctamente vendrá obligado al pagar a los actores la cantidad de 14.651,16 euros o la que resulta de descontar las de deficiente o imposible arreglo, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos del fallo.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.