Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 205/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00111/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 205 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a quince de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 421 /2009 , procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 4 de LEGANÉS, a los que ha correspondido el Rollo 205 /2010, en los que aparece como partes apelantes D. Ángel y Dª. Azucena , representados por la procuradora Dª. CHRISTINA HERGUEDAS PASTOR, y como apelado el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés, en fecha 10 de Noviembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el procurador SR. MARTÍNEZ CERVERA contra Dª. Azucena y D. Ángel , debo declarar y declaro que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 15997,13 euros, condenándole a abonar dicha cantidad a la demandante más los intereses de demora pactados y las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las parte demandadas, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en los términos de la presente.

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento, la entidad "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A" formuló demanda frente a DOÑA Azucena y DON Ángel , en reclamación de la cantidad de 15.997,13 euros, de principal, intereses remuneratorios y de demora que le adeudan a fecha 5 de marzo de 2008, más sus intereses legalmente procedentes siendo éstos los pactados en la póliza de préstamo desde esa fecha, gastos y costas. Sustenta su pretensión en la póliza de préstamo mercantil suscrita el 5 de octubre de 2007, en cuya virtud la demandante entregó a la demandada la cantidad de 16.500 euros, pactando un interés nominal del 8,900 % anual y un interés de demora del 29%, así como su devolución en sesenta plazos mensuales de 341,71 euros cada uno, comprensivos del capital e intereses, con la previsión de que el Banco podría dar por vencido el préstamo y exigir la devolución de la suma adeudada en caso de que los prestatarios incumplieran cualquiera de las obligaciones contraídas, situación que efectivamente se produjo, por lo que la entidad bancaria dio por resuelto el contrato y liquidó la deuda generada a fecha de cinco de marzo de 2008, resultando un saldo a su favor de 15.997,13 euros.

La parte demandada se opuso a la pretensión formulada en su contra; alegan, por un lado, la inexistencia de una voluntad incumplidora por su parte, dada la precaria situación económica a que se han visto avocados después de la suscripción del préstamo, lo que sólo les ha permitido efectuar pagos parciales, por lo que entienden no ha existido un incumplimiento grave y culpable por su parte; por otro lado, respecto de los intereses moratorios pactados del 29%, sostienen que si se entendiera que deben abonar alguna cantidad por ese concepto, solicita se consideren excesivos y desproporcionados, al ser superior en cinco veces al interés legal en la fecha en que se hace la liquidación. En base a todo ello, solicitan la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, se deduzcan las cantidades que vienen abonando y consignando, fijándose tal cantidad en ejecución de sentencia y, en relación a los intereses moratorios, se deduzca la cantidad reclamada por tal concepto y, subsidiariamente, se proceda a moderar esa pena, reduciéndolos al tipo de interés que sea aplicable.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución y frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, reiterando como motivos de impugnación las mismas alegaciones y excepciones formuladas en primera instancia, haciendo especial hincapié en la existencia de error en la valoración de la prueba y a la ausencia de incumplimiento injustificado y grave, así como al carácter excesivo de los intereses moratorios.

La entidad demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, al haber quedado acreditada la situación de incumplimiento total de los apelantes, haber resultados infructuosos los intentos amistosos para conseguir el pago y ser el interés de demora reclamado, el pactado y aceptado de contrario, por lo que niega su carácter abusivo o constitutivo de una cláusula penal.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia, partiendo del hecho acreditado, de la situación de impago en que se encontraban los demandados en el momento en que la actora dio el contrato por resuelto, considera que ello constituye un verdadero y propio incumplimiento, conclusión que compartimos plenamente por cuanto la situación de impago producida es atribuible directamente a los demandados, lo que les hizo incurrir en morosidad, con los efectos y consecuencias que de dicha situación hacen derivar los artículos 1101, 1.108 y concordantes del código civil , con independencia de las motivaciones que hubieran podido dar lugar a dicha situación, que por otro lado tampoco han quedado acreditadas.

No puede acogerse tampoco la existencia de pagos parciales de la concreta deuda aquí reclamada, al no haberse efectuado los alegados en la forma y cumpliendo los requisitos que señalan los artículos 1.162 y 1.178 , para producir el efecto liberatorio propio del pago y sin perjuicio también de la liquidación que de las posibles consignaciones realizadas en legal forma que pudieran haberse realizado.

TERCERO.- En relación al carácter excesivo o desorbitado de los intereses reclamados, la sentencia de instancia, desestima dicha pretensión, a la luz de la doctrina jurisprudencial que parte de la diferenciación entre intereses remuneratorios y moratorios y el carácter de cláusula penal que se otorga a éstos últimos, así como su origen convencional, sometido al principio dispositivo, lo que hace inaplicable la legislación reguladora de la represión de la usura; considera también que en el caso presente, la ley general de defensa de consumidores y usuarios, que permite, con carácter general, analizar el carácter abusivo de cláusulas como las reguladoras del interés moratorio en el caso presente, no puede aplicarse al caso presente, al no haber acreditado la parte demandada, tal como venía obligada, el carácter excesivo del interés de demora aplicado.

Compartimos básicamente dicha apreciación. Ciertamente el artículo 10 bis de la LGDCU 26/1984 , aplicable en la fecha de otorgamiento del contrato, contempla la facultad de los Tribunales de apreciar de oficio la nulidad de los contratos, cuando se trata de nulidad de pleno derecho; no obstante en el caso presente, la propia parte demandada, admite la suscripción voluntaria de la cláusula en cuestión y haberla dado cumplimiento inicialmente, solicitando su moderación dado el carácter desproporcionado del tipo de interés pactado y no formula reconvención solicitando su nulidad.

A la hora de analizar si el interés moratorio pactado es excesivo o desproporcionado, ha de partirse en primer lugar, del concepto y alcance que tienen estos pactos y, por otro de las concretas circunstancias que se den en cada caso.

Tanto la sentencia de primera instancia, como las partes en sus respectivos escritos, analizan las notas que configuran la naturaleza jurídica de estas cláusulas, habituales en contratos como el aquí analizado, entre las que conviene reiterar las siguientes: en cuanto derivan del principio de autonomía de la voluntad, mediante los interese moratorios se prevé una indemnización justa del perjuicio causado al acreedor por el incumplimiento del contrato, adecuando a la realidad de la inflación la cláusula valor ( STS 18 de febrero de 1998 ), por lo que sólo excepcionalmente se puede pretender sustituir las sumas contractualmente establecidas, por elevadas que puedan parecer, por otras más reducidas ( SSTS 10 de mayo de 2001 , 27 de febrero de 2002 , 22 de octubre de 2002 y 26 de abril de 2004 ); siendo una obligación bilateral, onerosa y conmutativa, su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. Es nota esencial que les caracteriza también, la de que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ( STS 2 de octubre de 2001 ).Por otro lado, los tipos impositivos moratorios pueden responder a diversas causas, acaso ilícitas, como la sobre retribución contraria al sinalagma contractual, pero algunas posiblemente lícitas, como la función penalizadota (art. 1152 C.c ), sin que sea posible adelantar un juicio de moderación ( STS 13 de abril de 1992 ), o como la función de sobre tasa indemnizatoria por el retraso en el pago, en cuanto provoca un cambio del sistema de cobro que aumenta los perjuicios (pues el impago obliga a diversos gastos además de los derivados de la acción judicial, a la persecución de los bienes que se hayan declarado como garantía de solvencia en el expediente bancario y a la posible persecución de bienes enajenados en fraude) y mediante una "prima de riesgo" por el retraso en el impago (en cuanto el impago aumente los perjuicios y la cláusula pretenda compensar un mayor daño). De todo ello se concluye que debe actuarse con cautela para juzgar si un determinado tipo de interés moratorio es o no abusivo, porque en los contratos bancarios, la diferencia entre el interés de cumplimiento (remuneratorio) y el interés de confianza (indemnizatorio) está en la diferencia entre el tipo pactado y el de demora, por lo que adquiere especial importancia las circunstancias concretas de cada caso, entre ellos la fecha de celebración e intereses vigentes en dicha fecha, la existencia de otras garantías convenidas para el caso de impago, etc.

Por lo que se refiere a la incidencia que en el análisis de estas cláusulas debe otorgarse a la circunstancias concurrentes, por la aparente similitud con el caso, traemos a colación el supuesto anallizado en la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de Noviembre de 2.009 , donde se analiza un supuso en que el interés moratorio también era del 29%, y se indica que para apreciar la usura, no basta indicar un interés superior al normal (habitual) del dinero al tiempo de la operación jurídica, por cuanto la "desproporcionalidad" -supuesto legal de interés "manifiestamente desproporcionado"-, además de ostensible, debe contrastarse -medirse o ponderarse- en relación con las demás circunstancias y con la tasa del interés, con lo que se quiere significar la disimilitud de supuestos según las diversas circunstancias concurrentes en la operación crediticia y la cuantía del interés concreto a abonar. Y ello es tan así, continúa indicando la misma sentencia, que si se contempla el supuesto de la Sentencia de 7 de mayo de 2.002 , que sirve de contraste con el caso allí analizado, se advierte que el interés pactado era del 29%, pero además se había constituido una hipoteca para asegurar la devolución de la cantidad prestada sobre un inmueble, de valor muy superior a aquella cantidad, situación que no se da en el caso presente en el que no existe esa garantía real.

En el caso aquí analizado, el pretendido carácter desproporcionado debe examinarse teniendo en cuenta lo siguiente: los demandados asumieron libremente el tipo de interés pactado, pacto que no puede desvincularse del aplazamiento y forma de pago, extremos sobre los que pudieron calcular la conveniencia de la operación y la entidad la rentabilidad a obtener; no se convino ninguna garantía real o personal adicional, con el consiguiente riesgo que ello implica para la entidad bancaria; el contrato desplegó inicialmente sus efectos, llegando a abonar las primeras cuotas sin manifestar oposición alguna. Por último, como señala la sentencia de primera instancia, la parte demandada se limita a invocar con carácter genérico el carácter desproporcionado del tipo de interés pactado, pero no se solicita su nulidad y no aporta, ni indica siquiera, informe negativo, prohibición o censura emitidos por los organismos competentes sobre su importe. En estas circunstancias el interés de demora pactado del 29% pactado en el año 2007, cuando el remuneratorio era del 8,900 % no puede considerarse abusivo y no se aprecian motivos para su moderación, como pretende la parte recurrente, por cuanto el hecho innegable de que nos encontremos ante un contrato de los denominados de adhesión, no es motivo suficiente para declarar inexorablemente la nulidad de unas cláusulas asumidas libre y voluntariamente por las partes ( STS de 26 de abril de 2004 ) y en el caso presente, no se invoca vicio alguno que pudiera invalidar o anular el consentimiento en su día prestado.

TERCERO.- Lo indicado comporta la desestimación del recuro y la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante en aplicación de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Azucena , contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario, seguidos bajo el nº 421/2009, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.