Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 420/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00111/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

R o l l o d e a p e l a c i ó n n º 4 2 0 / 2 0 1 0

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 443/2008

SENTENCIA N º 1 1 1 / 2 0 1 1

En Madrid, a 8 de abril de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 420/2010, los autos del procedimiento nº 443/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid , el cual fue promovido por JESER MADRID SL contra D. Federico y AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses y el letrado D. Alberto Fernández Pérez por D. Federico y por AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL y la procuradora Dª Carolina Pérez Sauquillo Pelayo y el letrado D. Jesús Martín-Ortega Finger por JESER MADRID SL.

Antecedentes

PRIMERO. - Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 28 de julio de 2008 por la representación de JESER MADRID SL contra D. Federico y AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

".. dicte resolución por la que estimando las pretensiones contenidas en este escrito:

1.- Conforme a la acción prevista en el artículo 18 .1ª de la Ley 3/1991, de 10 de enero, DECLARE que la actuación de los demandados D. Federico y UXER CONSERJERIA Y LIMPIEZA, SL. , (en relación con la oferta que se realiza por el Sr. Federico, desde su posición como trabajador de mi representada , y a la vez como Administrador de la mercantil Auxer, SL. a las Comunidades de Propietarios de la CALLE000, NUM000 a NUM001, y luego prestar los mismos servicios que mi representada por un precio menor), quiebra con los principios básicos de la buena fe, constituyendo una actuación desleal en los términos de la Ley 3/1991 , de 10 de enero, de Competencia Desleal .

2. Que como consecuencia de lo anterior, y en virtud del artículo 18.5ª de la Ley 3/1991, de 190 de enero, se CONDENE a los demandados D. Federico, y AUXER CONSERJERIA Y LIMPIEZA, SL., a resarcir a mi representada de los daños y perjuicios causados, que conforme se concretan en el Fundamento de derecho VIII , (Jurídico Materiales iii.-), y sin perjuicio de la facultad moderadora que ostenta el Juzgador, ascienden a:

El importe de quince mil euros (15.000,00 E) por la pérdida de clientela, y aprovechamiento de la estructura personal.

El importe de 3.000 ,00E por la imagen que se ha trasladado al resto de trabajadores de mi representada, así como a los clientes de la empresa JESER MADRID, SL.

3. Que se ordene la publicación del fallo de la Sentencia a costa de D. Federico, y Auxer Conserjería y Limpieza, remitiendo una copia de la sentencia a cada uno de los vecinos integrantes de la ManComunidad de Propietarios de la CALLE000, número NUM000 a NUM001 de Madrid, y en un diario de difusión local en la dimensión de un cuarto de página.

4. Que se condene al pago de los intereses de las cantidades reclamadas en concepto de daños y perjuicios a los demandados de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5. Que se condene a los demandados al pago de los gastos y costas de este procedimiento".

SEGUNDO. - Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó Sentencia , con fecha 3 de marzo de 2010, cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la sociedad JESER MADRID, SL contra D. Federico Y AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA, SL., por lo que :

1. Debo DECLARAR Y DECLARO que la actuación de los demandados D. Federico Y AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA, SL., quiebra con los principios básicos de la buena fe constituyendo una actuación desleal en los términos de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal .

2. Debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados D. Federico Y AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA, SL. , a resarcir solidariamente a la demandante de los daños y perjuicios causados que ascienden por todos los conceptos a ONC.E. MIL EUROS (11.000 EUR)

3. Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia."

TERCERO. - Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Federico y de AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma, con oposición respectiva al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 7 de abril de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - El debate que se suscita en esta segunda instancia versa sobre la imputación de la comisión de actuaciones de competencia desleal por parte del demandado, D. Federico, que denunciaba la entidad demandante, JESER MADRID SL, que se quejaba de que aquél , siendo todavía empleado suyo, se había hecho para una nueva empresa, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, con los servicios de su cliente, la ManComunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid.

La constatación de tal imputación motivó la estimación parcial de la demanda por parte del Juez de lo Mercantil , que atemperó el importe de la condena indemnizatoria que finalmente impuso al demandado.

El apelante discrepa de tal condena, pues considera que la Sentencia no se ha fundado en una correcta apreciación de las pruebas aportadas ni en una adecuada aplicación de la normativa concurrencial, remarcando que considera que actuó con corrección y de buena fe al presentar su oferta por el procedimiento que correspondía; que no se ha tenido en cuenta que la misma concurrió con otras y que si se aprobó fue por decisión de la Comunidad destinataria de la misma; y, además, que no constituyó una nueva empresa con el único objetivo de captar ese cliente sino que también presta servicios para otros y que se limitó a subrogarse como empresario con los trabajadores que allí había.

SEGUNDO. - Estamos en desacuerdo con la parte recurrente, porque la Sentencia apelada no sólo está suficiente y correctamente motivada, sino que además este tribunal debe decir que existe reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que considera que el artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional, al imponer a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su critica través de los recursos , permite que, cuando se conoce de un recurso, se motive por remisión a la Resolución objeto de recurso , cuando la misma haya de ser confirmada, porque en ella ya se expongan argumentos correctos y bastantes para fundamentar la decisión adoptada, puesto que en tales supuestos, como precisa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la Sentencia de instancia al asumirla explícitamente el tribunal de segundo grado. Por ello, si la Resolución de primer grado es acertada la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo , Sala 1ª, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002 ).

En este sentido ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 196/05 de 17-07-05 , con cita , a su vez de la 146/1990, de 1 de octubre, F.J. 2, y de la 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 , que ". nada impide que la exteriorización del razonamiento judicial, que es , en definitiva, en lo que consiste la motivación, se efectúe por remisión a otras Sentencias, como las de instancia impugnadas o aquellas otras que resuelvan un supuesto sustancialmente igual, pues una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el Derecho fundamental que se invoca (el Derecho a la tutela judicial efectiva).Y es que mediante esta técnica jurídica se incorporan a la Resolución que prevé el reenvío, complementándola, los razonamientos jurídicos de la decisión a la que se remite, ya que, en definitiva , la remisión implica reproducir la argumentación del pronunciamiento judicial remitido en la resolución remitente , que es tanto como si se transcribiera íntegramente en el seno de esta última , por lo que dicha técnica, en sí misma considerada, ni añade ni quita nada desde una perspectiva de garantía en comparación con la decisión que contiene explícitamente los razonamientos ..".

La doctrina expuesta resultaría plenamente aplicable al presente caso, pues son acertadas las consideraciones que se exponen en la Sentencia apelada para estimar en parte la pretensión de la demandante y desestimar los motivos de oposición planteados por la parte demandada, que se reiteran en lo fundamental en su recurso. Este tribunal se limitará, por lo tanto, a realizar las matizaciones que entiende pertinentes para reforzar las argumentaciones ya contenidas en la Resolución recurrida.

TERCERO. - La conducta del demandado, D. Federico, consistió en aprovecharse de su puesto de conserje de la ManComunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid , que desempeñaba desde hacía varios años merced a su condición de empleado de la empresa de servicios para inmuebles JESER MADRID SL, para realizar a aquélla una oferta de prestación de las mismas labores de conserjería y limpieza y por el mismo personal, pero por menor coste, a través de la sociedad que acababa de constituir, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL, lo que la citada manComunidad aceptó y le movió a poner fin, respetando el preaviso pactado, a su relación con JESER MADRID SL.

Se trata de un comportamiento que , mal que le pese al apelante-demandado, está suficientemente acreditado mediante una prueba tan objetiva e inequívoca como lo es la documental aportada con la demanda, que justifica: 1º) la relación contractual que mediaba entre JESER MADRID SL y la ManComunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, por la que aquélla prestaba para ésta desde mayo de 2004 los servicios de conserjería y limpieza; 2º) la existencia de la relación laboral entre JESER MADRID SL y D. Federico, merced a la cual éste desempeñaba los servicios de conserje en la ManComunidad, para lo que había sido contratado por aquélla precisamente en mayo de 2004; 3º) la realización de una oferta por parte de D. Federico (que constituyó , según consta en el Registro Mercantil , a finales de enero de 2008, AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL), siendo todavía empleado de JESER MADRID SL, a la ManComunidad de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid, para hacerse cargo de los servicios de conserjería y limpieza que venía prestando dicha empresa , que dicha manComunidad aceptó, según se plasmó en acta de fecha 3 de marzo de 2008; 4º) la comunicación, el 6 de marzo de 2008, por parte de la citada mancomunidad a JESER MADRID SL de que prescindía, con efectos desde el 3 de mayo de 2008, de sus servicios al amparo del preaviso que tenían pactado; y 5º) la baja voluntaria, el 2 de mayo de 2008, por parte de D. Federico en su condición de empleado laboral de JESER MADRID SL; y las bajas laborales en la misma fecha de las limpiadoras Dª Mónica y Dª Sacramento .

CUARTO. - La jurisprudencia ( Sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006, 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo, o de dejarlo para constituir una sociedad, y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (Derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa). La constitución de una nueva empresa, aunque venga a solaparse con el cese de las relaciones laborales en la anterior, no es una circunstancia que por sí sola resulte contraria a la buena fe objetiva exigible en el tráfico mercantil , por lo que no es determinante a efectos de la declaración de deslealtad, ya que no altera el objeto de protección legal. Es obvio que el que quiere cambiar de trabajo procurará, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. Con lo que lo relevante no es , a estos efectos, que el demandado pudieran realizar preparativos con ese fin (como constituir una sociedad, etc) , sino si desvió medios (listados de clientes, programas informáticos, etc), recursos o clientes de la empresa anterior , todavía desde el interior de la que estaba a punto de abandonar, hacia la nueva.

Pues bien, no nos encontramos precisamente en el caso de autos ante un trabajador de una empresa que se marcha de la misma y, en ejercicio de la libre iniciativa empresarial, constituye otra, a la que se incorporan otros trabajadores de aquélla, y al entrar en competencia con su anterior empresa consigue captar lícitamente clientes que antes se relacionaban con ella. Por contra, el demandado realizó la captación de un importante cliente de quien era su patrón mientras todavía estaba vigente su relación laboral con la entidad JESER MADRID SL y aprovechándose precisamente de la accesibilidad a ese cliente que le permitía su puesto laboral de conserje que le proporcionaba la demandante; además, para asegurar la contratación de la nueva empresa que había creado captó a otros trabajadores de JESER MADRID SL (las limpiadoras) directamente relacionados con los servicios que quería ofrecer y se valió además de su conocimiento privilegiado de la relación para realizar una oferta que incorporaba tales ventajas económicas que hacían difícil que la Comunidad demandada pudiera rechazarla.

Podemos apreciar en ese comportamiento del demandado una quiebra de la cláusula general de prohibición de la competencia desleal (incluida en el artículo 5 de la LCD , que es el aplicable, por motivos cronológicos, al caso, aunque tras la reforma por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ha pasado a integrarse en el vigente artículo 4 de dicho cuerpo legal), la cual se configura como un ilícito genérico (cláusula de cierre del sistema), a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los Derechos (artículo 7.1 CC ) , lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Como señala la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 se trata de "una norma en sentido técnico, es decir, completa, ( S. 23 de marzo de 2.007 ), con autonomía o sustantividad propia ( SS. 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 ), que si bien no complementa el tipo de otros ilícitos, sí sirve para completar el sistema de ordenación y control de las conductas en el mercado, del que es un instrumento la LCD 3/1991 ( SS. 19 de mayo de 2.008 y 10 de febrero de 2.009 ). Según la doctrina de esta Sala, la buena fe en sentido objetivo se traduce en una exigencia ética significada por los valores de la honradez , la lealtad , el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena ( S. 23 de marzo de 2.007 que cita SS. 16 de junio de 2.000 y 19 de abril de 2.002 ). (.) se infringe cuando se contravienen los usos y costumbres admitidos como correctos por todos los participantes en el mercado , pues la buena fe , legalmente contemplada , no es sino la confianza o justa expectativa que , en relación con la conducta ajena, tiene quien concurre en el mismo, determinada por lo que es usual en el tráfico jurídico ( S. 16 de junio de 2.009 )". Constituye un tipo autónomo que permite reprimir conductas que resultan desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe , y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legislador en los restantes tipos que contempla la Ley sobre Competencia Desleal ( Sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 23 de julio de 2010 ).

Al amparo de este precepto legal se hace posible considerar ilícitas, por la contravención del principio objetivo de buena fe, actuaciones que entrañen expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno , entre las que, conforme a diversos precedentes jurisprudenciales (por citar un ejemplo reciente, el analizado en la citada Sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de junio de 2010 ), pueden ser incluidas las conductas desleales de consecución de clientela efectuada a costa de otra empresa. Ahora bien, ello es así no porque resulta admisible un concepto patrimonial de la clientela , pues el empresario no ostenta sobre la misma ningún de Derecho de exclusiva y menos de propiedad, estando sometida a las leyes del mercado, de manera que el ofrecimiento de servicios a la misma no puede reputarse desleal, sino porque se utilicen además medios censurables para ello, como desviar la clientela para la nueva empresa desde el interior de la que se estaba a punto de abandonar o el empleo de recursos materialmente pertenecientes a ésta para conseguirlo. Se da en este caso, precisamente, la primera de dichas circunstancias, por lo que el reproche de deslealtad hacia el demandado estaba justificado.

No excusa el comportamiento del demandado su alegato de que junto a su oferta se pudieran presentar también otras, pues , al margen de que la existencia de ellas ni tan siquiera conste en autos, lo relevante es la ilicitud de la conducta por él desplegada en los términos que hemos explicado. Tampoco el que haya podido obtener o no otros clientes para su nueva empresa resulta relevante para enjuiciar el ilícito que hemos constatado. Y, por último , la referencia a la incorporación a la nueva empresa del personal de limpieza no es sino un dato complementario, que podría, en su caso, cualificar la gravedad del comportamiento, pero no es un hecho del que dependa la calificación de desleal de la conducta del demandado, cuya ilicitud subsistiría sin él.

Q U I N T O . - En cuanto a las costas correspondientes a esta segunda instancia la desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las ocasionadas con su apelación, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la L.E.C. .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Federico y de AUXER CONSERJERÍA Y LIMPIEZA SL contra la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2010 por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en el juicio ordinario nº 443/2008 . E imponemos a la mencionada parte recurrente las costas correspondientes a dicha apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el/la Secretario certifico.