Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 898/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 898 /2010

SENTENCIA nº 111

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de febrero de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 , recaída en autos de juicio ordinario nº 1060/2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada, D. Jose Luis y Dª. Ofelia , representados por D. Francisco Javier Frexes Castrillo, Procurador de los Tribunales, y asistido de Dª. Carmen Romero Cordero, Letrado; y, como apelada, la parte demandante INVERSIONES CABAÑAL S.L. , representada por Dª. María Teresa Sánchez Moya, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Alfonso Echanove Lamuza, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que estimando la demanda formulada por INVERSIONES CABAÑAL S.L., representada por la Procuradora Dña. Teresa Sánchez Moya debo condenar y condeno a D. Jose Luis y Dña. Ofelia representados por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castrillo, a que firme que sea esta sentencia, haga pago al demandante de la suma de 60.574,30 euros de principal y al pago de los intereses convenidos o falta de convenio los legales de dicha suma desde la interpelación judicial, condenándole además a las costas procesales originadas.

Y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por D. Jose Luis y Dña. Ofelia , representados por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castrillo, por debo condenar y condeno a INVERSIONES CABAÑAL S.L., representada por la Procuradora Dña. Teresa Sánchez Moya, a subsanar los defectos constructivos del EDIFICIO000 nº NUM000 de Valencia, recogidos en los dos informes periciales elaborados por el Arquitecto Sr. Domingo , y con la valoración económica que se contiene en los mismos, excepto la reparación de la medianera, al no ser este un defecto constructivo imputable a la actora reconvenida. Y asimismo al abono de la suma de 859,56 euros que fueron abonadas por los demandados por las reparaciones efectuadas en la instalación eléctrica de las viviendas 1 y 2; desestimando el resto de peticiones contenidas en el suplico de dicha demanda, y sin hacer expresa condena en costas procesales originadas por la misma.."

Dicha sentencia fue aclarada por el Auto de fecha 24 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva establece que:

"Que estimando solicitud de aclaración formulada por Mª. Teresa Sánchez Moya respecto a la resolución sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 dictada en los presentes autos seguidos a instancia de INVERSIONES CABAÑAL S.L., representado la Procuradora Dª. Teresa Sánchez Moya contra a D. Jose Luis y Dña. Ofelia representados por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castrillo, debo aclarar y aclaro dicha resolución en el sentido de lo expuesto en los anteriores fundamentos, acordando:

1º La condena expresa de la demandada a la entrega a la mercantil actora, en pleno dominio de la finca registral consistente en el tercer piso (ático dúplex) del edificio propiedad de los demandados en Valencia, EDIFICIO000 , nº NUM000 , que se valora en 130.000 euros.

2º Que respecto a la demandada reconvencional, la condena que se contiene en el fallo a Inversiones Cabañal de "subsanar los defectos constructivos del EDIFICIO000 nº NUM000 de Valencia, recogidos en los dos informes periciales elaborados por el Arquitecto Don. Domingo , y con la valoración económica que se contiene en los mismos, excepto la reparación de la medianera, al no ser éste un defecto constructivo imputable a la parte actora reconvenida" se extiende sólo a los conceptos incluidos en los informes del perito Don. Domingo que afectan a las plantas 1 y 2 y elementos comunes del edificio, y no los referidos a la planta tercera ático."

SEGUNDO.- La parte demandada interpuso recurso de apelación , alegando,

Nulidad del Auto de aclaración de sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010, por infracción de los artículos 6_0234art>214 de la LEC y 267 de la LOPJ, así como infracción de la doctrina legal aplicada por el TS, al no respetar la intangibilidad de la tenencia al sustituir el pronunciamiento de condena, por otro pronunciamiento distinto, de signo contrario y perjudicial para los recurrentes, variando la condena y alterando el fallo que contenía la sentencia recurrida. No se estaría aclarando ningún concepto oscuro, sino que se añade un nuevo fallo condenatorio de los propietarios, y alterando el fallo y argumentación jurídica de la sentencia, faltando a la petición de la propia demandada.

De manera subsidiaria, infracción de los artículos 3__h6_0218art>217, 3__h6_0219art>218 de la LEC , y artículos 1124 y 1100 del Código Civil . No se había pedido tal pronunciamiento, ni solicitado ni practicado prueba alguna al respecto, pese a lo cual se efectúa la condena solicitada por medio de solicitud de aclaración de sentencia. En el mismo sentido, se impugnaba la aclaración en lo relativo a la subsanación de los defectos constructivos el edifico, dejando fuera los que afectaban a la planta tercera, ático.

Error en la valoración de la prueba documental y pericial, infracción del artículo 1593 del C.c . y de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de ejecución de obra a precio alzado. Existió un contrato para la rehabilitación del inmueble, mediante contrato de ejecución de obra de 4 de octubre de 2004. No existirían dos proyectos distintos, sino que contemplan y presupuestan la misma obra, no se ha ejecutado un proyecto distinto al inicial, no se sancionó por el Ayuntamiento de Valencia por ejecutar un proyecto distinto, según declara probado la sentencia recurrida, sino porque el legal representante de la constructora demandada modificó la cubierta de los patios traseros afectados por la servidumbre de luces, planteando una cubierta no tipológica, que con posterioridad subsanó. El Arquitecto Sr. Domingo no habría efectuado un nuevo proyecto, sino una ampliación del proyecto inicial, y en el contrato de ejecución de obras, las partes fijaron un precio determinado y cerrado de 101.000 euros, por la ejecución de la totalidad de las obras a realizar, sin que la puntual modificación al Proyecto impuesta por el Ayuntamiento de Valencia, encareciera el coste de la obra en 60.574,30 euros.

Error en la valoración de la prueba pericial elaborado por el perito Don. Domingo , lo que fue negado por éste, en cuento a la estructura, por lo que no se ha efectuado un proyecto distinto al inicial.

Infracción del artículo 1593 del Código Civil y de la doctrina que lo interpreta sobre el contrato de ejecución de obra a tanto alzado. No se habrían introducido obras nuevas o mejoras sobre lo inicialmente convenido, no se habría incrementado la obra, ni la volumetría del inmueble, sino que ésta finalmente resultó inferior al inmueble proyectado, por la pérdida de superficie de las plantas 1 y 2.

Infracción de la doctrina de los actos propios, pues con anterioridad a la reclamación judicial se realizaron sucesivos requerimientos en los que reclamaban cantidades notoriamente inferiores a las que luego reclamó judicialmente.

Imposición de costas procesales. Con carácter subsidiario Se solicitaba la no imposición de las costas procesales en primera instancia, para el caso de desestimar el recurso de apelación, debido a las circunstancias que llevaron a los propietarios a defender la interpretación justa de las condiciones contractuales, y de los actos propios y actitud extraprocesal de la empresa demandante, concurriendo la excepción al principio del vencimiento, que prevé el artículo 394.1 in fine de la LEC .

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoquen los pronunciamientos impugnados de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- La defensa de INVERSIONES CABAÑAL S.L., presentó escrito de oposición al recurso , interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 23 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- De la posible nulidad del Auto de aclaración de fecha 24 de septiembre de 2010.

Sostiene la parte recurrente que el Auto impugnado vulnera el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ampliando por un parte la condena que le fue impuesta por sentencia, a aspectos no pedidos en la demanda, y que redujo en su perjuicio, el alcance de la condena de hacer impuesto a la contraparte.

Como tiene declarado, esta misma Sección de la Audiencia Provincial, el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene regulado el recurso de aclaración de sentencia con el objetivo de poder aclarar algún concepto oscuro que aparezca en la misma, o de suplir cualquier omisión que la Sentencia contenga, lo cual viene precisado por la Jurisprudencia en el sentido de que ello no constituye realmente un recurso, sino que supone una facultad de corrección y de rectificación de posibles errores materiales cometidos en la redacción del Fallo, posibilidad que se concede a las partes y al Juez, apreciándose como tales correcciones admisibles: la aclaración de conceptos oscuros, la adición de algún pronunciamiento omitido sobre puntos litigiosos, la subsanación de errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento, así como la modificación de pronunciamientos que sean erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la Sentencia. Todo ello en virtud del reconocimiento de la posible existencia de errores materiales que, de no ser subsanados, podrían producir perjuicios a las partes litigantes.

Y asimismo el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo 2º establece que "si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritos por otros cincos días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

En el caso que se nos somete, no apreciamos que se incurra en incongruencia extrapetita, pues en la demanda se indica claramente que existe una reclamación de cantidad, por importe de 60.574,30 euros, y de obligación de hacer. Al folio 6 de la demanda se hacía referencia a que se requería la escrituración a nombre el demandante del ático, y que por valer 130.00 euros, abonase en metálico la cantidad restante hasta los 190.574,30 euros. Por otra parte, en la Audiencia previa, para fijar los hechos, la magistrada reprodujo prácticamente dicha formula indicando que: "como el coste total de la obra eran 190.574,30 euros, y el ático vale 130.000 solicita que se abone el resto en metálico ".

Con ello se dejaba determinado, aparentemente y sin reparo alguno por la hoy recurrente, que la controversia estaba en el ático, más la diferencia en metálico hasta los 190.574,30 euros en que se cifraba el importe total de las obras. Y finalmente es suficiente leer el suplico de la demanda, (folio 6), para constatar que en su punto b) se solicitaba "obligación de escriturar a su nombre el pleno dominio de la finca registral consistente en el tercer piso (Ático duplex), de edificio propiedad de los demandados en Valencia, EDIFICIO000 n1 NUM000 que se valora en 130.000 euros".

Por tanto, el Auto que aclaró y completó la resolución hoy impugnada, no incurrió en modo alguno en incongruencia, no vulneró el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, pues completó las omisiones involuntarias que contenía la sentencia de instancia, sin alterar el objeto del debate, sino dando respuestas a las cuestiones que las partes le habían sometido. El motivo debe ser desestimado. En cuanto a la petición subsidiaria de nulidad, basada en la falta de propuesta y prueba de dichos extremos, no puede tampoco prosperar, pues la prueba se valora en su conjunto, y, aparte de las manifestaciones de los peritos y testigos en el acto del juicio, en concreto del perito propuesto por la parte demandada, que al mín. 1 de la V4M4, indica como retribución convenida, aparte del precio, la entrega de la vivienda ático; obra asimismo en autos abundante documental, del que la magistrada de instancia pudo tener en cuenta. No puede tampoco prosperar el motivo subsidiario de impugnación del Auto de aclaración, cuando la parte recurrente califica de incongruente la decisión del Juzgado de condenar a los propietarios a la entrega a la mercantil actora del tercer piso de la edificación (ático duplex), pues eso fue lo convenido en el contrato entre las partes, y lo solicitado y debatido en el juicio de primera instancia.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, la sentencia de instancia entendió que existieron dos proyectos, y que la parte demandada asumió el nuevo proyecto, al haberlo recibido una vez visado. La parte recurrente sostiene el error en la valoración de la prueba, y sostiene el precio cerrado del contrato, y que no existiría un nuevo proyecto, sino una mera modificación del anterior. Ello no coincide plenamente con las manifestaciones y posturas mantenidas en el acto del juicio, en que el primer proyecto que se indica afectaba esencialmente a estructura del edificio, y que los pisos y departamentos estaban diáfanos, (tal y como se preveía "para los propietarios futuros optasen por la distribución que más se ajustase a sus necesidades" Folio 6 de la memoria (folio 20 de los autos) en tanto en el segundo hubo que efectuar la distribución, y ajustar la configuración del inmueble a las exigencias del ayuntamiento en evitación de problemas legales con el edificio colindante. Por ello, es difícil pensar que un proyecto es algo completamente ajeno al anterior, sino una modificación, como sostiene el arquitecto que lo elaboró. Y aunque D. Domingo indicó que consideraba a los promotores como clientes, y que con el cambio de arquitecto, tuvieron reuniones, (min. 13 V3M3) apuntó a que las causas de la necesaria modificación del proyecto inicial fueron ajenas a la actuación de la empresa constructora, motivada por un problema derivado de la proximidad del edificio colindante, lo que obligó a variar la configuración de los dos patios de luces, recalcular superficies, con arreglo a la modificación del proyecto, y recalcular las superficies con arreglo al proyecto nuevo.

Ello no obstante, no podemos asumir la conclusión que alcanzó la sentencia de instancia, que consideró que el promotor prestó su consentimiento al nuevo proyecto, y recibió las obras, planta baja, primera y segunda, con las calidades contratadas, y superficies ordenadas por el Ayuntamiento, pues no consta tal aceptación, ni la celebración de otro contrato que novase o variara lo acordado en el contrato de 4 de octubre de 2004, que, por el contrario, parece matizado tan sólo por el de 9 de noviembre de 2004 (folio 13 y siguientes del tomo I), entre otras cosas, que "puesto que el valor del pago en especie es superior al coste de ejecución de las obras, fijado éste en ciento un mil euros (101.000,00 €); el constructor pagará al promotor la cantidad de treinta mil euros ", en la forma que establecía el mismo documento.

Por tanto, dado el tenor literal del contrato privado de 4 de octubre de 2004 (folio 8 a 11), no podemos compartir las conclusiones de la sentencia recurrida, en cuanto que se pactó expresamente en la cláusula 4ª , "que la mercantil INVERSIONES CABAÑAL S.L., se va a hacer cargo de la ejecución de dicho proyecto, (el de las arquitectas Dª. Custodia y Dª. Encarnacion ) así como de las modificaciones y ampliaciones del mismo".

Y especial relevancia tiene también la cláusula 7ª , del indicado contrato, cuando dispone que : " Todos los gastos para la realización del proyecto de ejecución así como de las ampliaciones incurridos a partir del inicio de obras correrán a cargo de la empresa constructora. A excepción de aquellos en que por causas ajenas a la empresa constructora incurriese la propiedad en referencia al citado inmueble, tales como denuncias, indemnizaciones, gastos de juicios, procuradores y abogados"

No podemos tampoco concluir que las modificaciones en el proyecto fueron ajenas a la empresa constructora, dado el tenor literal del acuerdo antes dicho, la actividad profesional de la demandante, y que se preveía ya la necesaria modificación del proyecto inicial, dado que estaba tan sólo esbozada la estructura y diáfana la distribución de los distintos elementos, que, sin embargo, desmentía en cuanto al pacto entre las partes, la previsión de entrega de los distintos elementos, con una memoria de calidades, y materiales a cargo de la constructora. Por tanto, el que el Ayuntamiento estableciera unas modificaciones al proyecto inicial, y las variaciones que sobre el mismo hiciera la parte constructora, al margen tanto del proyecto inicial, como de las modificaciones proyectadas por el segundo arquitecto Sr. Domingo , no pueden ir en detrimento de la propiedad y promotora, sino de quien asumió voluntariamente en el contrato la ejecución del inicial proyecto y de sus modificaciones, y costearlos. Por tanto, las rectificaciones a dichos proyectos y a la construcción realizada, en ausencia de acreditación de pacto con la propiedad, deben ir a cargo de la constructora, con arreglo al principio básico de la carga de la prueba de que quien sostiene la existencia del pacto verbal debe acreditarlo, no solamente por el tenor de los contratos, sino por la facilidad probatoria, y el carácter de profesional de la constructora. Ello nos lleva al precio contratado para la ejecución de la obra que deberá ser tratado en fundamento aparte, pues es un específico motivo de impugnación de la sentencia.

TERCERO .- En cuanto a los defectos excluidos por el Auto de aclaración de reparación a cargo de la constructora en cuanto afectan a la tercera planta, que debe quedar en propiedad de la indicada constructora, no podemos asumir tampoco tal conclusión, dado que constatadas las deficiencias y defectos en la construcción del edificio, que es un todo, comprendido la última planta y el ático, debe ése realizarse sin defectos ni patologías, y subsanarse las existentes, sobre todo si se consideran que pueden repercutir y lo hacen de la manera acreditada en las plantas inferiores. Ello es al margen de que, una vez cumplida con su parte por la constructora, en contraprestación a la realización correcta de su cometido (construir correctamente el edificio), deba la parte propietaria entregar, a su vez, la propiedad del ático, tal y como se pactó.

Procede, por tanto, revocar el pronunciamiento contenido en el Auto de aclaración, cuando limitó el pronunciamiento que sobre reparación de defectos hizo la sentencia, con arreglo a los informes indicados, del arquitecto Don. Domingo , en relación al edificio en su totalidad, en los términos que acordó la sentencia, revocando, por tanto, en este punto, el pronunciamiento que añadió a la sentencia, el Auto de aclaración.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de error en la valoración de la prueba documental y pericial, infracción del artículo 1593 del C.c . y de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de ejecución de obra a precio alzado . Entendemos que el motivo debe ser estimado.

En el caso que se nos somete, existe claramente establecido entre las partes un precio unitario o alzado, por la obra a realizar, y, aunque no se impide la posibilidad de una modificación ulterior que lo altere o aumente ( SSTS de 19 de octubre de 1.951 , 6 de diciembre de 1.959 , 18 de noviembre de 1.965 y 2 de diciembre de 1.985 ), se señala por el alto tribunal, señalando ésta última sentencia que el contratista tiene derecho a cobrar la cantidad pedida por precio de las obras ejecutadas fuera de presupuesto, si se prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, o resulte justificada la autorización por medios directos, pudiendo de esta forma alterarse o modificarse, por mutuo acuerdo, expreso o tácito, la libre manifestación concorde de la voluntad de ambas partes, como deriva de haberse realizado las obras en exceso a la vista de los dueños de ellas sin oponerse ( SSTS de 7 de diciembre de 1.959 y 18 de febrero de 1.960 ).

Señaló igualmente la STS de 28 de febrero de 1 .986 que en un contrato de obra a precio alzado, puede ser condenado el dueño a pagar una obra no prevista en el contrato, cuando no conste que se opusiera a su realización, y reitera la STS de 3 de junio de 1.986 , que, cuando conste acreditado en autos que a lo largo del proceso constructivo hubo aumentos de unidades de obra no previstos, ni por tanto, presupuestados, y mejoras de las calidades de materiales y elementos, se opera una diferencia que, al repercutir en el coste final de la obra, necesariamente tiene que estar en discordancia con el precio inicialmente previsto, por lo que la apreciación de tales realidades, en modo alguno implican contradicción con el presupuesto, ya que éste no es, en definitiva, sino una previsión de futuro, susceptible de modificación.

Ahora bien, es necesario dejar bien claro que el precio, en el caso de haberse fijado antes de realizar la obra, como es el caso de autos, sólo puede verse alterado si se produce la inejecución de determinadas partidas de la misma, por consentimiento del propietario, o bien, se produce un aumento o mejora de la obra que suponga cambios en la ejecución con alteración del proyecto primitivo (bien por incremento del volumen de la construida bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados) también por el consentimiento de propietario, pero no podrá alterarse por el hecho de que el coste para el constructor se reduzca, siempre y cuando se ejecute todo lo pactado, ni tampoco si se produce un aumento en dicho coste, por un incremento en la mano de obra o de los materiales, ni menos aún, porque después se demuestre que el constructor fijó unos precios excesivos para todas o parte de las partidas incluidas en el presupuesto, o, por el contrario, estableció unos precios reducidos, pues, aceptado el mismo, vincula a ambas partes . Asimismo, tampoco puede el contratista pretender un aumento del precio, por mucho que se haya producido un incremento en las partidas a ejecutar, o en la mano de obra o en el número de materiales, cuando ello es debido a errores cometidos por el propio contratista al realizar el presupuesto o proyecto ejecutivo".

Y esto es lo que parece haber ocurrido en el presente caso, en que las partes fijaron un precio, a cambio de la realización de una obra, con arreglo al proyecto inicial y a las modificaciones que no fueran imputables a la propiedad, corriendo las obras y el coste del proyecto y de sus modificaciones a cargo de la constructora. Si a ello se une, que se ha acreditado una disminución de la volumetría en lo que afecta a los elementos de los dos primeros pisos, y un aumento del elemento ático que debe quedar en propiedad del constructor, no parece razonable que se quiera basar en dichos cambios un aumento de precio, a cargo de la propiedad, lo mismo que, dados los términos del acuerdo, no parece que pueda exigirse compensación alguna por la propiedad por las exigencias de edificación que redundan en una pérdida de parte de la edificación proyectada inicialmente, dado que ello no pareció ser algo esencial a las partes. Y si finalmente atendemos a la doctrina de los actos propios, cobran especial relevancia las comunicaciones remitidas por la constructora, una vez finalizadas las obras en que se reclaman unas cantidades muy alejadas a las reclamadas en la demanda, y más acorde con los contratos suscritos, así la comunicación de 23 de octubre de 2008, en que Inversiones Cabañal S.L., se dirigió a D. Jose Luis (folio 452 y 453), enviando una liquidación en que cifraba la deuda pendiente de 30.617 €, y compensando los 30.000 € por el mayor valor de la vivienda ático, respecto al coste de las obras, la fijaba definitivamente en 617,24 euros.

La doctrina de los actos propios "precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica" ( sentencias de 9 de mayo de 2000 y 21 de mayo de 2001 ), "se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica" ( sentencia de 22 de octubre de 2002 ), "en base a la confianza que un acto o conducta de una persona debe producir en otra... lo que significa que en ningún caso pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 del Código civil " ( sentencias de 16 de febrero de 2005 y 16 de enero de 2006 ), "...exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás" ( sentencia 31 de octubre de 2007 ). En el presente caso, cuando se remitió la comunicación de fecha 23 de octubre de 2008, las obras estaban ya finalizadas, y se disponían de las correspondientes facturas y coste de la edificación, por lo que debe darse valor a tal liquidación, que responde al contrato suscrito entre las partes; y, por otra parte, como indica la sentencia recurrida, la parte demandada, hoy apelante, recibió las obras, con las calidades contratadas y las superficies ordenadas por el Ayuntamiento.

Procede, por tanto, desestimar la demanda, en cuanto reclama por incrementos de obra, y modificación del proyecto, que con arreglo al contrato no eran repercutibles a la propiedad del inmueble, pero estimarla en cuanto que deberá hacer entrega del inmueble ático, la propiedad a la empresa constructora. Sin que por tanto proceda efectuar expresa imposición de costas en primera instancia respecto a la demanda formulada.

En cambio en cuanto a la reconvención , dados los términos en que se ha efectuado la apelación, que se centra sobre todo en el auto de aclaración, procede mantener el pronunciamiento efectuado en la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010 , a subsanar los defectos constructivos del EDIFICIO000 nº NUM000 de Valencia, recogidos en los dos informes periciales elaborados por el Arquitecto Don. Domingo , y con la valoración económica que se contiene en los mismos, excepto la reparación de la medianera, como antes hemos indicado, al no ser éste, según un punto de la sentencia que no fue objeto de recurso, un defecto constructivo imputable a la actora reconvenida. Y, asimismo, procede mantener el abono de la suma de 859,56 euros que fueron abonadas por los demandados por las reparaciones efectuadas en la instalación eléctrica de las viviendas 1 y 2; manteniendo la desestimación del resto de peticiones contenidas en el suplico de la demanda reconvencional, y sin hacer expresa condena en costas procesales originadas en primera instancia por la reconvención.

QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento relativo a la imposición de costas procesales. Se formula con carácter subsidiario para el caso de desestimar el recurso de apelación, debido a las circunstancias que llevaron a los propietarios a defender la interpretación justa de las condiciones contractuales, y de los actos propios y actitud extraprocesal de la empresa demandante, concurriendo la excepción al principio del vencimiento, que prevé el artículo 394.1 in fine de la LEC . Pero entendemos que la imposición de las costas en primera instancia estará al resultado de la estimación o desestimación de las pretensiones ejercitadas por las partes, sin que en esta instancia proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas, ni al apelante, dada la estimación de algunos de los motivos de impugnación recogidos en el recurso de apelación, pero tampoco al apelado, pues no lo contempla el precepto legal.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por D. Jose Luis Y Dª. Ofelia .

Revocamos la sentencia impugnada, en el sentido de:

Estimar en parte la demanda interpuesta por Inversiones Cabañal S.L., debiendo los demandados hacer entrega a la parte actora, en pleno dominio de la finca registral consistente en el tercer piso (ático duplex) del edificio sito en Valencia, EDIFICIO000 , nº NUM000 .

Estimar en parte la reconvención formulada por D. Jose Luis y Dña. Ofelia , contra INVERSIONES CABAÑAL S.L., condenando dicha mercantil, a subsanar los defectos constructivos del EDIFICIO000 nº NUM000 de Valencia, recogidos en los dos informes periciales elaborados por el Arquitecto Don. Domingo , y con la valoración económica que se contiene en los mismos, excepto la reparación de la medianera. Y, asimismo, al abono de la suma de 859,56 euros.

No hacemos expresa imposición de las costas en primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda y de la reconvención.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución no es firme, pues contra la misma podrán las partes interponer recurso de casación, por razón de la cuantía.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.