Sentencia Civil Nº 111/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 310/2010 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 310/10

Nº Procd. Civil : 78/09

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 111

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de abril de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Divorcio, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 310/10; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Matilde , representada por la Procuradora Dª. BELÉN ALVAREZ ANTÓN, y dirigida por la Letrada Dª. MARTA CASADO SARDI NO , y de otra como apelado D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. ESTEBAN ALONSO LORENZO y como apelado no opuesto EL MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: 1.- Se acuerda la disolución del matrimonio por divorcio de Dª Matilde y D. Miguel Ángel . 2.- Se acuerda la disolución de la sociedad de gananciales. 3.- En cuanto a las medidas definitivas que deben regular los efectos personales y patrimoniales de los cónyuges se acuerda la siguiente. 3.a- La patria potestad de las hijas menores será ejercida de común acuerdo por ambos progenitores. 3.b.- Se acuerda atribuir la guarda y custodia de los menores al padre. 3.c.- Los menores deberá estar con la madre fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del lunes a las 21:00 del domingo. Igualmente, están con su madre, la mitad de los periodos de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares. 3.d.- En cuanto a la pensión de alimentos, se establece la cantidad que la madre deberá entregar al padre, en concepto de alimentos a los hijos menores, en 125 euros, por cada uno de ellos, que no deberá abonar mientras Miguel Angel permanezca en el centro terapéutico en que se encuentra en la actualidad. Estas cantidades las abonará la madre en la cuenta que el padre designe entre el día 10 y el 15 de cada mes, y serán actualizables, anualmente, con arreglo al IPC.- Inscrçibase esta resolución en el Registro Civil en el que aparece la inscripción de matrimonio de ambos.- No se hace expresa imposición de costas."

Esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de marzo de 2010, cuya Parte Dispositiva dice lo siguiente: "Se aclara la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2010 en el sentido siguiente: En la parte dispositiva "Los menores deberán estar con la madre fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes a las 21:00 horas del domingo"

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, como es de ver en auto de fecha 9 de diciembre de 2010, resolviendo sobre lo solicitado se acuerda admitir la misma, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 10 de febrero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en estas actuaciones de divorcio en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada Matilde , solicitando se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acuerde dejar sin efecto la custodia de los hijos a favor del padre Miguel Ángel atribuyéndosela a la recurrente, y subsidiariamente se acuerde la reducción de la pensión de alimentos acordada en la sentencia recurrida y ello por error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO .- Del examen de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación resulta claro que la parte apelante se constriñe a alegar como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba practicada en la primera instancia, pretendiendo la sustitución del criterio sostenido en la sentencia recurrida sobre la custodia de los hijos, por su particular valoración de las razones de la conveniencia de que los mismos se encuentren preferentemente bajo su custodia, más adecuada a los intereses de los menores que bajo la del padre y actor en la litis.

A este tenor, conforme ha sido dicho por este Tribunal en precedentes resoluciones, debemos señalar que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 194/1990, de 29 de noviembre , 152/1998, de 13 de julio , 21/2003, de 10 de febrero ). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues "no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente.

A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no esta sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez "a quo", pero tampoco es prudente su desconocimiento, ni debe ignorarse, máxime cuando no se ha apreciado error en la valoración de la prueba, ni que la misma, apreciada en su conjunto, llegue a conclusiones arbitrarias o ilógicas teniendo presente cual ha sido el resultado de las diferentes diligencias probatorias, lo que conduce a la integra ratificación de la resolución recurrida que llega a una convicción que esta Sala comparte, lejos de la interpretación valorativa de la prueba que efectúa la defensa de la parte demandada recurrente en pro de las pretensiones actuadas en nombre de su patrocinada.

En el presente caso, la Juez de la instancia parte en su valoración de lo acreditado en autos de las escasas habilidades de ambos progenitores para llevar a cabo su papel educador respecto de los hijos y los déficits que presentan a la hora de deslindar esta función de su problemática relacional y conflictividad que los hijos han presenciado desde muy temprana edad, y que han llevado a ambos menores a posicionarse en la actualidad a favor del padre y de rechazo a la convivencia con la madre, ante los rasgos personales de la figura materna (nerviosismo, irritabilidad, alterabilidad emocional), decisión favorecida, probablemente, por la permisividad del padre a la hora de controlar y limitar sus actividades escolares, lúdicas y sociales, y en este tenor siguiendo las valoraciones del informe técnico prestado en autos (considera adecuado el cambio de custodia otorgándosele al padre, creyendo que no sería bueno forzar a los hijos a vivir con la madre) parte del resultado de la prueba practicada y para llegar a concluir lógica y racionalmente la atribución de la custodia al padre, teniendo en cuenta el interés de los menores como el más necesitado de protección y la cobertura y apoyo que prestan a la actuación del padre los abuelos paternos, personas muy cercanas a los nietos y conocedoras de su problemática mientras que las relaciones con la abuela materna, mujer de temperamento y poco cariñosa se presentan sin gran apego y de forma algo fría, por todo lo cual esta Sala no puede concluir en el sentido pretendido por la recurrente.

Del mismo modo en este supuesto, aparece acreditado que los hijos están adecuadamente cuidados por el padre que cuenta con la ayuda de su familia, económica y de apoyo educativo y social. De tal forma que el pasado de adicciones del padre y las mutuas devaluaciones de ambos progenitores, puestas también de manifiesto en el informe técnico citado, no suponen razones de peso para llevar a cabo una modificación de la resolución de instancia, ni pueden tener la influencia que se pretende en el recurso,

Asimismo en cuanto a la atribución al padre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, la Sentencia de instancia basa, asimismo, su pronunciamiento en el hecho de que han manifestado su deseo de vivir con el padre y no con la madre y no puede ponerse en duda de que la voluntad de los hijos, más cuando se trata de menores con edades como la de los hijos de la apelante, que en la actualidad están a punto de ser mayores de edad ya que nacieron en los años de 1993 y 1994, debe ser tenida en cuenta a la hora de fijar la atribución de la guarda y custodia. Así debe concluirse en atención a la necesidad establecida en el Código Civil de que sean oídos.

No se trata de que esa voluntad tenga que ser mantenida, sin otra alternativa, ya que si la decisión judicial debe ser guiada por la finalidad de conseguir el interés del menor, en el caso de que exista prueba de que la atribución de la guarda y custodia en el progenitor designado por el menor no sea lo más adecuado para ese interés superior la decisión deberá ser otra. Lo que no es posible es no respetar esa voluntad sin que esté acreditado que ello no es lo más adecuado para él y en este caso es lo que sucede (AP Zamora nº 37 de 8/mar/2010).

Es por ello por lo que entendemos que debe mantenerse el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de los hijos.

Por último y en cuanto a la pensión de alimentos, debemos señalar que dentro de las obligaciones o deberes de la patria potestad que se mantiene en la recurrente se encuentra la de alimentos de los hijos y que, por tanto, no puede oponerse el progenitor a que se señale esta obligación o deber. Otra cosa es la determinación de la cuantía de dicha pensión, para cuya determinación deben tenerse en cuenta las posibilidades del que debe prestarlos y las necesidades del hijo y, por eso entendemos que la cuantía fijada en la Sentencia es adecuada. 1) Se trata de una cantidad mínima y cuasi simbólica, 2) La madre es una persona joven que tiene posibilidades no solo de buscarse un medio de vida bastante sino también para atender al cumplimiento de sus obligaciones alimenticias respecto de sus hijos.

El recurso perece.

TERCERO .- La especial naturaleza de la acción actuada en esta litis, pese a la desestimación del recurso, determina que no se haga especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes litigantes, a la luz de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matilde , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente , integrada por auto de fecha 9 de marzo de 2010 en los autos de juicio de divorcio nº 78/2009, sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.