Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 528/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 528/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 70/2009

S E N T E N C I A Nº 111/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 70/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a instancia de D. Luis Pablo , representado por la procuradora Dª. BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por la letrada Dª. SILVIA CUATRECASAS CUATRECASAS, contra Dª. Carolina , representada por el procurador D. LLUC CALVO SOLER y dirigida por la letrada Dª. OLGA LECINA ESTOPAÑAN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de febrero de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 24 del mismo mes y año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Silvia Zaldua Rodríguez Gachs en nombre y representación de Don Luis Pablo contra Doña Carolina debo declarar y declaro el DIVORCIO de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1.- El divorcio de los litigantes.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí.

3.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Alex, a la madre, Carolina , manteniéndose compartida la patria potestad de ambos progenitores.

4.- Se fija el siguiente régimen de visitas en favor del padre:

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, sobre las 17 horas, hasta el lunes a las 17 horas que deberá reintegrarlo a la madre.

Estos horarios deberán interpretarse con una flexibilidad de hasta una hora (de las 17 a las 18 horas), permitiendo que el padre pueda ajustar los mismos a la disponibilidad horaria de los trenes, debiendo comunicar a la madre, al menos con 48 horas de antelación a la entrega y recogida del menor la hora exacta de llegada o salida del tren.

En el caso de que haya puentes o día festivo anterior o posterior al fin de semana, el régimen de visitas se considerará extendido a los mismos en los mismos términos que el establecido para el régimen ordinario de fin de semana.

En los supuestos en los que no pueda darse cumplimiento al régimen de visitas por enfermedad del menor, la madre se lo comunicará al padre en cuanto tenga conocimiento de esta circunstancia, y se procederá a sustituir dicho fin de semana por el inmediatamente posterior, sin modificación del régimen ordinario de visitas, esto es, el padre tendrá derecho en este caso a dos fines de semana consecutivos.

- Vacaciones de Navidad, en los años pares, desde el último día lectivo del mes de diciembre a la salida del Colegio hasta el día 30 de diciembre, a las 18 horas, en que deberá reintegrar el menor a la madre.

- Vacaciones de Navidad, en los años impares, desde el día 31 de diciembre, a las 17 horas, hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

-Vacaciones de Semana Santa, en los años pares, desde el Viernes de Dolores a la salida del Colegio hasta las 18 horas del Miércoles Santo.

-Vacaciones de Semana Santa, en los años impares, desde el Jueves Santo, a las 17 horas, hasta las 18 horas del último día lectivo posterior a la Semana Santa.

- Vacaciones de Verano, en los años pares, desde el día 1 de julio, a las 17 horas, hasta el día 15 de julio a las 18 horas, y desde el día 1 de agosto, a las 17 horas, hasta el 15 de agosto a las 18 horas.

- Vacaciones de Verano, en los años impares, desde el día 16 de julio, a las 17 horas, hasta el día 31 de julio a las 18 horas, y desde el día 16 de agosto, a las 17 horas, hasta el día 31 de agosto a las 18 horas.

Todas las entregas y recogidas del menor se harán en la localidad de Lérida, tal y como se estableció en el auto de medidas de 28 de abril de 2010 debiendo acomodarse las partes en los intercambios del menor a la disponibilidad horaria de RENFE, en cuanto resulte más ajustado a lo establecido en la presente resolución.

El menor, en todos sus desplazamientos, deberá portar su tarjeta sanitaria, debiendo el progenitor que realice la entrega asegurarse de que se cumple con lo anteriormente expuesto.

5.- Se fija en 180 euros mensuales la cantidad que deberá abonar Luis Pablo en concepto de alimentos en favor de su hijo, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que determine la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes, incrementándose cada año con la aplicación del IPC correspondiente, a partir del 1 de enero de 2012.

Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, mediante la previa acreditación con factura o presupuesto, sin que puedan incluirse en estos últimos los escolares, ni los extraescolares, ni los derivados de actividades complementarias ni los derivados de colonias o libros de texto.

6. No procede hacer pronunciamiento sobre la división de la cosa común instada en la demanda reconvencional.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "DEBE ACLARARSE el lugar de entrega y recogida del menor, en el sentido de modificar el punto 4 del fallo de la mencionada sentencia, de manera que donde dice "todas las entregas y recogidas del menor se harán en la localidad de Lérida" debe decirse "todas las entregas y recogidas del menor se harán en la estación de AVE de la localidad de Lérida"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de sus efectos en cuanto a las responsabilidades compartidas respecto al hijo menor, ALEX, nacido el 20.10.2006, ha sido recurrida por la representación de la esposa.

En el recurso interpuesto no se impugna la modalidad de guarda ni las medidas económicas que fueron objeto de un convenio privado de fecha 24.7.2009, sino que se focaliza la impugnación en el régimen de visitas paterno-filial. Solicita la madre que se limite y se someta a especial seguimiento debido al estrés y la angustia que provoca en el niño el tener que relacionarse con el padre, por lo que considera prudente que se disponga que los contactos se realicen con la intermediación de un Punt de Trobada familiar. Se ampara para ello en los informes emitidos por el SATAF y las opiniones de los especialistas que vienen tratando al menor.

La representación del actor se opone al recurso. En el escrito por el que se formaliza tal oposición, y sin impugnar la sentencia de primera instancia, cuya "confirmación en todos sus extremos" solicita formalmente, introduce de forma implícita una atípica solicitud de modificación de medidas, mediante la que pide que se le confiera a su representado la custodia o, subsidiariamente, se establezca en forma compartida, al entender que la manipulación del niño por la madre es la que está causando las tensiones en la relación paterno-filial.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la madre en el único extremo de la restricción del régimen de visitas.

SEGUNDO.- Con carácter previo a conocer del recurso planteado se debe establecer la inviabilidad de la pretensión del actor puesto que al serle notificada la sentencia la consintió al no interponer recurso contra la misma, y en el traslado que se le confirió para que pudiera oponerse al recurso, sin adherirse al mismo o realizar impugnación formal de la resolución, cuya confirmación íntegra solicita, introduce una especie de pretensión subsidiaria de modificación de medidas para que se le otorgue la guarda del menor.

La disconformidad de las partes con la sentencia se debe articular mediante el recurso de apelación y en los plazos que prevé el artículo 457 de la LEC . El sistema procesal prevé, además, una impugnación de los pronunciamientos que puedan resultar desfavorables, fuera del término ordinario, que puede ejercitar la parte apelada que hubiera consentido previamente la resolución, pero que se ha de promover al tiempo de oponerse al recurso y con los mismos requisitos de forma que los que se establece para éste, es decir, formulando expresamente la impugnación. En estos casos el acatamiento ante la sentencia de una de las partes se ha de entender condicionado a que la otra parte también la acate. Rota esta condición "ex lege", el demandado que no ha apelado puede, a su vez, impugnar en lo que le perjudique.

Tal pretensión debe ser realizada de forma expresa, al objeto de posibilitar que la contra-parte pueda, a su vez, formular su oposición, sin que sea admisible esta especie de reconvención tácita inserta subrepticiamente en la oposición al recurso cuando, además, se solicita formalmente la confirmación de la sentencia en todos sus extremos. No obstante, la materia sobre la que versan las cuestiones planteadas por esta irregular vía es de orden público y puede afectar al menor, por lo que el tribunal podrá analizarlas de oficio en el caso de entender convenientes las pretensiones que viene a interesar la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de la demandada.

TERCERO.- La representación de la parte apelante (demandada en la primera instancia), plantea a su vez como cuestión previa la vulneración de principios constitucionales que le han deparado indefensión, al no haber sido admitidos determinados elementos probatorios, en concreto, las testificales de un psicólogo y un educador del centro de psicología "Orienta", que habían examinado al hijo menor.

La cuestión tampoco puede ser admitida, por cuanto está planteada con deficiente técnica procesal. Cuando se produce una vulneración de los derechos constitucionales del grado al que se refiere la parte recurrente, alegando al mismo tiempo un resultado de indefensión, debe solicitarse la nulidad de las actuaciones, al objeto de que se retrotraiga el curso de los autos al momento en el que se produjo la violación del procedimiento, concretando cómo y cuándo se ha producido tal indefensión, y la repercusión en los autos, y ello siempre que se hubiese denunciado oportunamente, se hubieran agotado los recursos y no hubiese posibilidad de subsanación.

En el caso de autos no es de apreciar la concurrencia de tal vulneración, sino meramente una discrepancia de la parte con el tribunal respecto a la procedencia, oportunidad, pertinencia y utilidad de un determinado elemento probatorio. Esta sala coincide plenamente con el criterio de la primera instancia en que la prueba a la que se refiere resultaba innecesaria. Su objetivo, que no era otro que acreditar los efectos en el menor de la forma en la que sus padres han llevado el proceso de separación, no requiere peritos ni testigos, sino que es consecuencia lógica de las diferencias que mantienen, la opción por la reiteración de denuncias cruzadas, las descalificaciones personales, la litigiosidad exacerbada, y la utilización, en definitiva, de los recursos procesales para trasladar la batalla psicodramática de su ruptura conyugal a la escena del proceso judicial.

El artículo 283 de la LEC reserva a los jueces y tribunales el juicio de procedencia de las pruebas propuestas, por lo que habiendo tenido la parte recurrente la posibilidad de proponer, reiterar, recurrir y reproducir en la alzada los medios probatorios que ha tenido por conveniente, no se ha producido indefensión si no han sido considerados necesarios, inútiles o pertinentes por el tribunal, tras agotar los recursos la parte que los ha propuesto.

CUARTO.- Resueltas las anteriores cuestiones previas, el objeto central de discusión en este recurso se circunscribe a la idoneidad del régimen de ejercicio de la potestad parental compartida. En este sentido, de los informes del SATAF practicados con ocasión de este litigio y unidos a los autos, de los interrogatorios de las partes y de la prueba documental aportada por ambas, especialmente las reiteradas denuncias cruzadas, la sala comparte el criterio de la magistrada de primera instancia. No existe duda de que por la corta edad del menor y su vinculación afectiva con ella, el interés del menor es el de residir habitualmente con la madre, sin que ello suponga otorgar a ésta ni imputar al padre ningún reconocimiento ni reproche por por la actitud que han tenido en el conflicto conyugal. Los informes técnicos han puesto de relieve el nivel de apego del niño hacia la madre, aun en medio de las vicisitudes por las que ha atravesado, las negativas vivencias derivadas de la crisis de la convivencia de sus progenitores, el encono y los niveles de agresividad que se han instalado en la relación post-conyugal, que ha estado plagada de reiteradas denuncias antes los cuerpos de seguridad, y el planteamiento del litigio ante el juzgado de violencia contra la mujer, aun cuando no existe constancia de ninguna sentencia condenatoria, y finalmente la utilización del menor en la pugna entre los litigantes.

Es una circunstancia que condiciona especialmente la decisión a adoptar la consolidación de una nueva relación afectiva por la demandada, que ha formado una nueva familia, así como la opción profesional que la nueva pareja ha realizado que ha implicado su traslado a una población lejana de la anterior residencia familiar, puesto que entorpece y dificulta un contacto asiduo del menor con ambos progenitores que, en la práctica, elimina la viabilidad de una custodia compartida.

En este contexto, la configuración del régimen de visitas paterno-filial que realiza la sentencia de primera instancia contempla que el hijo de los litigantes, ALEX, de cinco años en la actualidad, tenga que viajar desde Pont de Suert hasta Hospitalet de Llobregat en fines de semana alternos y periodos vacacionales para poder estar con su padre lo que, debido a su corta edad, implica que ha de ser acompañado por un adulto. Habida cuenta de las reactivas relaciones entre los progenitores, la colaboración entre los mismos es difícil, puesto que cualquier encuentro personal ha implicado en el pasado tensiones que, con frecuencia, han finalizado en las dependencias policiales. Consta en autos, incluso, que la colaboración del abuelo paterno yendo a buscar al hijo a la estación del AVE en Lleida ha resultado fallida por esa falta de colaboración de la madre en extremar las entregas y recogidas del niño.

La representación de la madre ha intentado acreditar que la relación del padre con el menor entraña riesgos para éste, puesto que le genera angustias y ansiedades, mas de las pruebas practicadas, incluso de los informes psicológicos del gabinete "Orienta", valorados por el SATAF, se desprende con toda evidencia que no existe base patológica ni anomalías conductuales en el niño. La sala, tras el análisis de tales elementos probatorios y de los informes psicosociales emitidos, alcanza la conclusión de que los únicos problemas que afectan al menor provienen de la tensión y mala relación entre los progenitores.

Tampoco puede acogerse la pretensión del Ministerio Fiscal de que la relación del padre con el niño deba ser supervisada por un "Punt de Trobada", puesto que no existen indicios de que el padre carezca de habilidades suficientes para tener consigo al menor en los espacios en los que ha de relacionarse con el mismo, ni que implique ningún tipo de riesgo para el niño.

En consecuencia con lo anterior, atendida la edad con la que cuenta el hijo menor, la estabilización de los dos núcleos familiares tras la ruptura y la progresión positiva de las relaciones familiares con las respectivas familias extensas, procede rechazar las pretensiones de la recurrente y del ministerio fiscal y confirmar la sentencia impugnada.

No obstante lo anterior procede, de oficio, introducir medidas tendentes a garantizar la estabilidad del menor y la normalización de la relación paterno filial, por lo que la conclusión que se obtiene es que pese a la historia de enfrentamientos que siguió a la ruptura, ambos litigantes se encuentran en una fase en la que se ha superado la imposibilidad de mantener una relación "viable" en beneficio del niño, por lo que con carácter prevalente se han de propiciar los acuerdos entre los progenitores a los que se recomienda que sigan un proceso de mediación en ejecución de sentencia, si bien, subsidiariamente y en todo caso mientras se obtiene el necesario acuerdo, se establecen medidas obligatorias con carácter de mínimos para cuyo cumplimiento deberán emplear ambos progenitores la debida colaboración para que se facilite su realización sin tensiones ni traumas psíquicos que puedan alterar la estabilidad del niño.

Par ala adopción de tales medidas se ha tenido en cuenta la incorporación del niño a la escolarización ordinaria, que implica que el régimen de visitas deba acomodarse al calendario escolar (suprimiendo las estancias con el padre de los lunes alternos), y a la lejanía del domicilio de sus progenitores que también hace especialmente gravoso para el niño (y para el padre) los viajes quincenales para los fines de semana alternos. Por esta razón se compensarán los fines de semana que se suprimen con la extensión de los festivos intersemanales y las estancias más largas del padre en periodos vacacionales.

Para tales fines, y de conformidad con lo que establece la Ley 15/2009, de 22 de julio, en relación con el artículo 233-6 del Código Civil de Cataluña, cualquier diferencia que se suscite, deberán resolverla en el marco de intervenciones en mediación, o terapia familiar, bien en el centro aconsejado por el SATAF en su último informe, o bien a través de los servicios del Centro de Mediación de Derecho Privado de la Generalitat de Cataluña. A tal efecto se ha de consignar que, si bien tales medidas se establecen a nivel de recomendación (puesto que el seguimiento de las mismas es de carácter voluntario) la aptitud de colaboración de uno y otro progenitor a la que se refiere el artículo 233-11.b) del CCC, podrá ser tenida en consideración en un ulterior proceso de modificación de medidas para instaurar la modalidad de custodia individual que mejor garantice la pacífica relación del hijo con sus dos progenitores.

QUINTO.- Plantea adicionalmente la parte recurrente la impugnación de determinadas medidas económicas de la sentencia impugnada, concretamente la distribución de los gastos extraordinarios y la liquidación patrimonial respecto a un vehículo turismo.

Respecto a la contribución paterna a los alimentos del hijo, la sentencia ha establecido una pensión ordinaria, que no ha sido discutida y que comprende, además de la manutención que será a cargo de cada progenitor cuando tenga al niño en su compañía, los conceptos habituales de vestido, sanidad cubierta por la seguridad social o mutuas médicas que tengan concertadas los progenitores, habitación, y gastos ordinarios de educación, como matrículas, material escolar, cuotas de AMPA, y actividades curriculares, más el 50 % de los gastos extraordinarios, definiendo correctamente que éstos son aquellos no habituales, necesarios y urgentes y especificando la conveniencia de disponer de la factura cuando se produzcan. Se ha de rectificar la sentencia en lo que se refiere al concepto de actividades extraescolares que -es preciso matizar- son aquellas que no son propias de la enseñanza reglada ordinaria y que han de ser decididas de forma independiente, cuyo coste, para que pueda ser repercutido en un 50 % al otro progenitor, ha de ser consensuado previamente o, en su caso, decidido por el juez en ejecución de sentencia.

Respecto a las medidas liquidatorias respecto de bienes o derechos patrimoniales, se ha de confirmar la sentencia por cuanto las partes suscribieron un convenio regulador de 24.7.2009 en el que se fijaron las obligaciones recíprocas que, en caso de incumplimiento se han de exigir a través del juicio declarativo correspondiente.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda especial declaración de condena en las costas de la alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carolina , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 16.2.2011 y el Auto Aclaratorio de 24.2.2011 del Juzgado de VIDO nº UNO de MATARÓ, en los autos nº 70/2009, sobre DIVORCIO, en el que ha sido parte apelada DON Luis Pablo ; desestimando la impugnación del Ministerio Fiscal, e inadmitiendo la impugnación del actor, mantenemos la custodia atribuida a la madre, con quien residirá habitualmente el niño; y debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada en los extremos siguientes: 1) el régimen de visitas y estancias del hijo con el padre será el que las partes acuerden en proceso de terapia familiar o de mediación que habrán de seguir para una mejor adaptación de los tiempos a las circunstancias que concurren; 2) subsidiariamente, y en tanto no se alcanza un acuerdo, el menor estará con el padre durante el curso escolar, los primeros fines de semana de cada mes desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo antes de las 21.00 horas, así como la totalidad de los festivos y puentes intersemanales (en todo caso se sustituirá el primer fin de semana mensual por el que corresponda al más cercano a un festivo con el que se pueda configurar un "puente"); en las vacaciones estará con el padre las de semana santa íntegras, y también las de verano, a excepción del mes de agosto en los años pares y el mes de julio en los pares, que estará con la madre; y respecto a las de navidad se repartirán por mitad, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares, y el segundo en los impares; durante el mes de enero, en los años pares el padre, y en los impares la madre, remitirán al otro progenitor un calendario con la previsión de las estancias y los traslados correspondientes, consignando los horarios aproximativos; el niño podrá comunicar telefónica o telemáticamente con su padre, como mínimo diez minutos, todos los martes y jueves, entre las 20.00 y las 20.30 horas, siendo responsabilidad de la madre facilitar la conexión pertinente; en los periodos vacacionales la comunicación con la madre en los mismos días y franja horaria, será responsabilidad del padre; 3) en cuanto a los desplazamientos del menor, serán de cuenta y responsabilidad del padre las recogidas y devoluciones del niño (del y al domicilio materno), el las visitas durante el curso escolar, y serán de cuenta y responsabilidad de la madre las entregas y recogidas del niño (al y del) domicilio paterno en los periodos vacacionales; a tal efecto ambos litigantes deberán notificar debidamente cualquier modificación de su residencia a estos efectos; 4) en cuanto a la contribución paterna a los alimentos del hijo, además de la pensión ordinaria establecida, y la mitad de los gastos extraordinarios, deberá contribuir con el 50 % de las actividades extraescolares que sean decididas de mutuo acuerdo o, en caso de discrepancia en cuanto a su conveniencia, se establezcan por el juez en resolución dirimente; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución en cuanto a los demás pronunciamientos. Sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.