Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 652/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

CORUÑA Nº 10

ROLLO 652/11

S E N T E N C I A

Nº 111/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

En A Coruña, a quince de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000184 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Enma , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. CARMEN ALARCON PRIETO, y como parte demandada, Avelino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, y como parte apelada EL MINISTERIO FICAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 5-7-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora SRA. CASTRO ALVAREZ en nombre y representación de DOÑA Enma , modificando la sentencia de divorcio de fecha 25 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña , en el sentido de modificar el régimen de visitas allí establecido que de ahora en adelante será el siguiente: el padre podrá estar con sus hijos bajo la supervisión de la abuela o tía ( Leocadia ) paternas los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así los fines de semana segundo y cuarto de cada mes desde el sábado a las 11 horas del domingo a las 19 horas. La entrega y devolución se hará en el domicilio materno a la abuela o tía paterna antes señaladas; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL APELANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de privación de patria potestad, dejando sin efecto el regimen de visitas acordado en su favor en sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes que es formulada por la actora Dª Enma contra el demandado D. Avelino , fundado en el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad con relación a los hijos de los litigantes, Eliseo y Noel, nacidos el 26 de noviembre de 1999 y 4 de febrero de 2004 respectivamente, de tal modo cuentan en la actualidad con 12 y 8 años de edad. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda pronunciamiento judicial contra el que se interpuso por el mismo el presente recurso de apelación, el cual ha de ser estimado en el sentido que veremos.

SEGUNDO: Dicha resolución judicial pues es impugnada por el demandante, hoy apelante, en el sentido de pretender, alegando cambio sustancial de circunstancias, la modificación de la medidas definitivas adoptadas en previa sentencia de divorcio, concretamente respecto a las acordadas de patria potestad compartida y al régimen de visitas y comunicaciones del padre con su hijos, ambos menores de edad.

Para la debida resolución del recurso de apelación debemos de partir de las siguientes consideraciones:

1º) El criterio determinante para todas las medidas que afecten a los menores es su propio beneficio e interés, ésta es la finalidad que debe presidir nuestra decisión, buscando su conveniencia por encima de cualquier otra circunstancia, como interés superior que necesariamente ha de ser objeto de protección, preferente y singular, y ello por encima de las legítimas pretensiones que en este ámbito puedan plantear los progenitores en el recto y justificado deseo de sus intereses particulares para estar con su hijo.

Dicho principio se recoge en los Tratados Internacionales, en concreto en la Convención de Derechos del Niño, de la Organización de Naciones Unidas, de 20-11-89, ratificada por España el día 30-11-90; y en nuestra legislación, así lo establece como principio rector de la política social la Constitución en su artículo 39-2, y la Ley Orgánica 1/1996 , que en su artículo 2 dispone que: "En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", principio que se ha recogido ampliamente en la doctrina jurisprudencial, así la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 , dice: "es obligado dejar establecido, como principio rector de esta clase de procesos, la necesidad de que prioritariamente prevalezcan los intereses del menor como más dignos de protección, evitando que las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas puedan postergar, oscurecer o perjudicar las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales; de ahí que se tengan que examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor; principio consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y en la filosofía de las últimas reformas del Código Civil".

En definitiva, lo esencial para este Tribunal es el beneficio de los hijos menores de edad.

2º) Como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias las de 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO: Por otra parte como ya dijimos en anteriores ocasiones, como en reciente sentencia de fecha 28 de Abril de 2010 , respecto a la patria potestad, "El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: "Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )".

No podemos sustraernos tampoco a la idea de que la patria potestad deberá de ser ejercida en el interés del menor sometido a ella. En tal sentido, se ha pronunciado, como no podía ser de otra forma, la STC de 18 de julio de 2002 , cuando ha proclamado que "sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres . . . se haga en interés del menor y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño". De igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento ( SSTS de 5 de marzo de 1998 y 23 de febrero de 1999 ).

Es por ello, que el legislador contempla que el progenitor que no cumpla tales deberes pueda ser privado de forma total o parcial de la patria potestad, y así nos lo explica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 , cuando indica: "La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. Este interés superior del niño, que implícitamente está recogido también en el art. 154 del Código civil cuando dispone que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, es el que tiene en cuenta la sentencia impugnada para confirmar la del Juzgado que decretó la privación de la patria potestad a los demandados, en conformidad con lo establecido en el art. 170 del citado Cuerpo legal . El acierto de la juzgadora de primera instancia lo pone de manifiesto la sentencia impugnada con la concluyente declaración que se ha reproducido más arriba en el punto 3, y que se refiere a la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros meses de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, por lo que la media de privación de la patria potestad, aunque en extremo dura para los padres, ha resultado una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional".

Es necesario claro está que el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad ha de quedar debidamente acreditado. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , cuando declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , ambas citadas por la STS de 10 de noviembre de 2005 , se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea "desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo"."

CUARTO : Así las cosas, la actora, hoy apelante, alegó en su demanda como cambio sustancial de circunstancias, que el progenitor no custodio prácticamente se ha desatendido de sus hijos, tanto en su aspecto personal como patrimonial, a causa de su grave adicción a las drogas, que por sus consecuencias negativas hacia su persona resulta contraproducente para sus hijos que siga ostentando la patria potestad compartida y que se cumpla el régimen de visitas establecido a su favor en previa sentencia de divorcio.

En el caso presente, consta como el padre, que se mantuvo en rebeldía voluntaria durante la sustanciación del litigio en la instancia, llega a un acuerdo con la madre, aquí apelante en sede de medidas provisionales, el cual fue aprobado por el Juzgado en auto dictado en fecha 12 de abril de 2011 de transacción judicial, en el sentido de mantener la guarda y custodia compartida, y que el régimen de visitas y comunicaciones establecido en previa sentencia de divorcio, seguido de común acuerdo de las partes, se mantiene en los términos fijados, si bien bajo la supervisión de la abuela o tía (Dª Leocadia ) paternas. El que se vino cumpliéndose, así se reconoce por la madre de los niños en juicio, resaltando que fundamentalmente la relación era con la abuela, tía y primos de los niños. Que es la razón o motivo de la decisión tomada en la sentencia apelada. Ahora bien, lo cierto es que se acredita con prueba practicada en esta alzada determinados hechos acaecidos con posterioridad a su dictado, que debemos tomar en consideración para la debida resolución del recurso de apelación. Como son las diligencias penales incoadas en contra del padre por hechos acaecidos en el domicilio de la abuela paterna, quien denuncia los hechos acaecidos el día 15 de julio de 2011 presuntamente constitutivos de delito dentro del domicilio y ámbito familiar, denunciados, entre otras personas, por la madre de D. Avelino , quien en la sentencia apelada se determinaba como supervisora del cumplimento del régimen de visitas. Y por otra parte se acredita su ingreso voluntario el día 22 de septiembre de 2011 en centro de ayuda y rehabilitación de politoxicomanos en Málaga (ARPOM), presentando un patrón desadaptativo de consumo de drogas con deterioro y malestar clínicamente significativo, añadido a un problema con la ingesta de bebidas alcohólicas, todo lo que le hace perder el control de sus actos. Donde continua en la actualidad ingresado siguiendo programa terapéutico: desintoxicación, desahabituación, rehabilitación y reinserción, controlado por el Equipo Técnico de la Comunidad. Su situación actual, se informa por responsables de dicho Centro, ha superado la fase inicial de desintoxicación, adaptándose favorablemente a la Comunidad, si bien padece todavía déficit en autocontrol conductual, su evolución es favorable, pero con riesgo alto de recaída.

Por todo lo expuesto, y en atención a tales circunstancias concurrentes, el Tribunal considera que no concurren elementos suficientes para tomar tan drástica medida de privación de la patria potestad, tal como se interesa por la parte apelante, con oposición del Ministerio Fiscal, no concurre en el caso la exigida alteración sustancial de circunstancias de forma permanente, toda vez que no podemos elevar a tal condición jurídica la distante relación entre padre e hijos existente en este momento, pero si estimamos que en el momento actual debemos suspender al padre en el ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas con los hijos establecido en su favor en previa sentencia de divorcio, dado su estado actual de grave adicción a las drogas, ingresado en el Centro ARCOM en Málaga para su desahabituación, consideramos en definitiva que es inidónea o contraria al interés y beneficio de los niños su mantenimiento en tal estado, dada su imposibilidad de su ejercicio durante tan prolongado y significativo periodo de tiempo, dado su estado, y mientras no modifique su comportamiento hasta ahora observado, promoviendo en tal caso ante el Juzgado la correspondiente demanda de modificación de medidas, acreditando en debida forma, que se encuentra en condiciones y aptitudes suficientes de poder asumir las obligaciones y deberes que tal derecho comporta en relación con sus hijos, que es el interés digno de protección.

QUINTO : La especial naturaleza de la cuestión controvertida propia del derecho de familia, en el que están en juego los intereses de los menores, conducen a que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de A Coruña en fecha 5 de julio de 2011 en procedimiento de modificación de medidas, que revocamos en el sentido de suspender al demandado D. Avelino en el ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas establecido en su favor en previa sentencia de divorcio de fecha 25 de febrero de 2009 , hasta que acredite en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad en relación con sus hijos, promoviendo a tal fin la correspondiente demanda de modificación de medidas, acreditando ante el Juzgado que se encuentra en condiciones de poder asumir la misma, donde se establecerá el oportuno régimen de visitas y comunicaciones a su favor en atención a las circunstancias concurrentes; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.