Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 380/2010 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00111/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 380/2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 111/12

En Santiago de Compostela, a diez de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2009, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 380/2010 , en los que aparece como parte apelante, D. Nemesio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ALFONSO RIEIRO NO YA, asistido por el Letrado D. MANUEL LAMPÓN SUÁREZ, y como parte apelada, Dª Erica , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, asistido por el Letrado Dª. DOLORES GARCÍA OTERO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"DESESTIMO la demanda presentada por la procuradora Dª Tamara Paisal Outeiral en representación de D. Nemesio frente a Dª Erica representada por la procuradora Dª Elena Ramos Picallo.

CONDENO a D. Nemesio al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Nemesio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de marzo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El abogado D. Nemesio reclama a la demandada Dª. Erica 150.350,79 euros, en concepto de precio de los servicios profesionales que le prestó en cumplimiento del contrato celebrado el 23 de septiembre de 2007.

En ese contrato, suscrito bajo la denominación de hoja de encargo profesional, se pactó que el demandante realizaría para Dª. Erica el siguiente trabajo profesional: "Consecución de la atribución a su favor de la herencia de Dª. Silvia la cual carece de descendientes y herederos legales y se encuentra a su cargo y cuidados así como la dirección de las, en su caso, acciones judiciales necesarias para la atribución definitiva a su favor de dicha herencia". Se añadía que "la ejecución de dichos trabajos profesionales se efectuará en régimen de arrendamiento de servicios, con arreglo a las normas deontológicas de la Abogacía y las clausulas previstas en esta hoja de encargo profesional".

Destaca la sentencia apelada que en el juicio el actor declaró que se trataba con su actuación de interceder a favor de la demandada para que Dª. Silvia testase a favor de aquella, o en otros términos, hacer las gestiones necesarias para que la causante nombrara heredera a la demandada. En la demanda incluso se relata que "consiguió que Dª. Silvia otorgara testamento a favor de la demandada".

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Concluyó que el contrato del que se deriva la pretensión del actor carece de causa en el sentido de los artículos 1261 y 1274 del Código Civil , con la consecuencia contemplada en el artículo 1275 de dicho texto legal . Razona que "no es posible configurar como un servicio profesional por el que se pueda percibir un precio el convencer o lograr que una persona teste a favor de otra, ya que este hecho será consecuencia de la decisión libre y consciente del testador, decisión a la que éste puede llegar por diferentes motivaciones, que en todo caso son íntimas y no trascienden". Añade que la prueba de que el demandante convenció a la testadora para que favoreciese a la demandada es imposible. Según la sentencia apelada nunca se podrá saber, ni presumir fundadamente, porque la causante se decidió a otorgar testamento en la forma en que lo hizo. Sólo su voluntad y consciencia tendrían la respuesta y hoy por hoy no hay prueba prevista en el ordenamiento que permita discernir los motivos últimos del comportamiento humano.

SEGUNDO.- La parte apelante alega en su recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir la sentencia en incongruencia extra petita. Dice que existe esa incongruencia porque acoge la alegación de la demandada sobre la nulidad del contrato por falta de causa sin que se haya formulado reconvención.

Olvida la recurrente lo que dice la Ley de Enjuiciamiento Civil. En su artículo 408.2 , en la versión vigente en la fecha de los hechos, disponía que "si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al tribunal, que así lo acordará, mediante providencia, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención".

Como recuerda la parte apelada el Tribunal Supremo ha explicado claramente el sentido del precepto en su Sentencia de 15 de abril de 2009 : "el nuevo tratamiento de la nulidad del negocio jurídico en la LEC 2.000 que "evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción- (Exposición de Motivos, VIII, párr. tercero, inciso segundo). Esta nueva regulación se caracteriza: a) Por conceder a la parte actora la facultad, que en el caso se ejercitó, cuando la nulidad se invoca como excepción en el juicio ordinario, y no se plantea como reconvención, para pedir del Tribunal se le conceda un plazo para contestar a la alegación de nulidad, de modo que si no se solicita precluye la posibilidad procesal porque el trámite no es preceptivo, y consecuentemente no cabe su atribución de oficio; y, b) El particular de la nulidad debe ser resuelto con pronunciamiento propio en la sentencia, la cual tendrá en su día fuerza de cosa juzgada. La regulación legal, que se recoge en el art. 408.3 LEC , no expresa si debe en el fallo simplemente apreciarse la nulidad, o efectuarse la declaración de la misma, pero, dado el carácter declarativo de la nulidad radical, resulta adecuado un pronunciamiento en tal sentido, además de quedar equiparados en tal aspecto la reconvención y la denominada excepción reconvencional".

En éste caso la nulidad fue alegada en la contestación por vía de excepción y el actor no solicitó que se le concediera plazo para contestar a esa alegación. Dejó prelucir esa posibilidad procesal y no hay indefensión ajena a su actuación. La sentencia se limitó a desestimar la demanda, acogiendo la excepción planteada. A la dificultad de apreciar incongruencia en una sentencia que se limita a desestimar las pretensiones articuladas en la demanda se añade que la cuestión de la nulidad fue correctamente planteada en la contestación la demanda y analizada de forma expresa en la sentencia.

TERCERO.- El apelante alega que la sentencia incurre en error de derecho por aplicación indebida de los artículos 1261 , 1274 y 1275 del Código Civil y la jurisprudencia que los desarrolla, vulnerando el principio "pacta sunt servanda".

Dispone el artículo 1.091 del Código Civil que "los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Este artículo sienta la regla básica de la contratación, el pacta sunt servanda, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, marcados por los artículos 1.255 y 1.258. Los artículos citados y la regla que consagran sólo son aplicables cuando hay contrato. Para ello es necesario que concurran los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil , entre los que se encuentra la "causa de la obligación que se establezca". El artículo 1275 del Código Civil recalca que los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno.

El mismo artículo 1275 considera ilícita la causa que se opone a la moral, que en la tradición jurídica y en el artículo 1.306 del Código Civil recibe el nombre de causa torpe. El estigma de causa opuesta a la moral o contraria a las buenas costumbres se producirá cuando, por inmoral, el resultado práctico del negocio lo repugne la conciencia social y lo considere indigno del amparo jurídico. Para ello debe existir una violación de las reglas éticas con vigencia social en la comunidad. En el ámbito profesional esas reglas éticas se codifican en las normas deontológicas. Esta Sala llega a la conclusión de que esas reglas éticas se han vulnerado, provocando la ilicitud de la causa, porque cuando se celebró el contrato el abogado demandante era abogado de la causante, circunstancia conocida por la demandada.

CUARTO.- El conocimiento por la demandada de que el demandante era el abogado de la causante resulta de su interrogatorio y es uno de los presupuestos de su tesis defensiva. Dice haber firmado por error el contrato de arrendamiento de servicios que le fue presentado por el abogado demandante, amparado en su condición de abogado de la causante. La prueba del error, siempre difícil cuando la firma del contrato se reconoce auténtica, ha sido descartada en la sentencia de primera instancia por razones que compartimos. Eso sí, excluido el error, la cercanía entre la demandada y la causante, a la que cuidaba, y su contemplación directa de la relación del demandante con la causante, hacen que no le pudiera resultar desconocido que el demandante actuaba como abogado de la causante, conclusión a la que esta Sala llega por los datos e inferencias que seguidamente se exponen.

El demandante reconoció en el interrogatorio que lo unía una antigua relación con la causante fallecida, de la que él y su familia eran amigos desde siempre. Consta en autos (folio 79) una minuta del despacho del abogado demandante, firmada por él, de la que resulta que actuó como abogado de la causante Dª. Silvia en un asunto relativo a la resolución de un contrato de arrendamiento que tuvo lugar en el año 2.001. Consta también (folio 78) otra minuta girada a nombre de Dª. Silvia por la intervención profesional como abogado en la partición de herencia de D. Andres Gude Crujeira, que culminó en una cesión de derechos hereditarios en acta notarial otorgada el 28 de febrero de 2008, minuta que figura pagada el 25 de marzo de 2008. Estos dos documentos, expedidos por el abogado demandante, permiten inferir que tanto antes como después de la celebración del contrato en que se basa la demanda el demandante actuó como abogado de la causante Dª. Silvia .

Hay otras pruebas que permiten concluir que esa relación profesional entre el demandante y la causante también existía en el momento en que se firmó el contrato y que abarcaba el asesoramiento a la causante en la redacción de su testamento. Es indicio, aunque su fuerza presuntiva sea leve, la admisión por el abogado demandante de que se encargó de iniciar los trámites para gestionar la obtención de una pensión de viudedad a la que Dª. Silvia tenía derecho, así como de solicitar los beneficios y ayudas derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, para las personas en situación de dependencia, en la que se encontraba Dª. Silvia . Dª. Silvia era la persona viuda y dependiente, la directa beneficiara de las actuaciones del abogado encaminadas a conseguir esos beneficios, que sólo se podían producir con el consentimiento de Dª. Silvia . Lo normal es que esos servicios fuesen contratados con Dª. Silvia y no con la persona que la cuidaba, aunque esta pudiera beneficiarse indirectamente de esas prestaciones al mejorar la situación económica de la persona que cuidaba. A diferencia de lo que ocurre con el contrato litigioso no hay ningún documento en el que conste que la demandada hubiese encargado al demandante la realización de actuaciones profesionales encaminadas a obtener para otra persona una pensión de viudedad y el reconocimiento de la situación de dependencia. No es normal que el abogado demandante actué a instancias y en beneficio de una persona que no es directamente interesada, y con la que no tiene relación profesional previa, sin dejar constancia del encargo. No cabe vincular esos encargos con el mencionado en el contrato litigioso puesto que las gestiones para obtener las prestaciones por viudedad y dependencia comenzaron en junio de 2007, dos meses antes de la firma del contrato.

Además de este indicio hay otros que resultan definitivos. Existe una minuta de honorarios profesionales expedida en papel con membrete del abogado D. Erica (folio 93 de los autos) en la que consta como cliente Dª. Silvia . El asunto por el que el abogado demandante minuta los honorarios a la causante consiste en "consultas, estudio de antecedentes y documentación con visita a domicilio para redacción de minuta para testamento abierto otorgado ante el Notario de Ribeira D. Oscar Manuel López Doval con nº de protocolo 1.453. El testamento al que se refiere la minuta es aquel en que la causante designa heredera a la demandada. La fecha de la minuta es el 18 de enero de 2008. El demandante niega haberla expedido, pero no da ninguna explicación de cómo puede constar en papel de su despacho, redactada en formato y términos similares a los de otras minutas expedidas por él. Otras pruebas adicionales corroboran la actuación del abogado como asesor de la causante y confirman la prestación de los servicios referidos en la minuta. El Notario que otorgó el testamento abierto bajo el número 1453 de su protocolo informó (folio 227) que no medió minuta escrita pero fue elaborado según las instrucciones de la testadora, transmitidas oralmente por el letrado D. Nemesio , al no poder esta desplazarse a su estudio. Esa actuación aparece reflejada en la minuta y es propia de quien actúa como abogado de la testadora asesorándola. Actuación que va seguida de la intervención del abogado en el acto de otorgamiento del testamento como testigo. Una actuación que, de cara a la testadora y al notario autorizante, no tiene sentido si se conoce que el abogado tiene un considerable interés en la adjudicación de la herencia a la persona que va a ser designada como heredera, caso en el que pretende que le corresponda un 15% del valor de esa herencia. El testigo en el testamento no debe tener interés en la herencia, como se infiere del artículo 682 del Código Civil , que podría ser de aplicación analógica.

En resumen, D. Nemesio , amigo de la testadora, fue su abogado antes del año 2.007, lo fue después y lo era también cuando suscribió el contrato con la demandada. Es más, entre sus servicios como abogado de la testadora estaban las consultas y asesoramiento en la redacción de su testamento, servicios por los que se devengaron honorarios y se expidió la correspondiente minuta. La demandada Dª. Erica , que cuidaba a la testadora Dª. Silvia , conocía la relación personal y profesional entre la testadora y el abogado.

QUINTO.- El principio del desinterés y el de independencia son unos de los más característicos de la deontología forense. Deben inspirar el comportamiento del abogado en virtud de un imperativo ético caracterizado por su especial rigor. El abogado debe dedicarse por completo a su cliente, colocándose por encima de la litis, pero también por encima de sus propios intereses personales. El ejercicio de la profesión forense exige independencia y desinterés y, por tanto, es incompatible con todo estado de subordinación y con el espíritu de lucro. Los principios de independencia e interés del cliente son principios generales relevantes del Código Deontológico de los Colegios de Abogados de la Comunidad Europea (artículos 2.1 y 2.7 ). Esta independencia es necesaria tanto para la actividad jurídica como para los demás asuntos judiciales por cuanto el consejo del Abogado a su cliente no tiene ningún valor real si ha sido dado por complacencia, por interés personal o como resultado de una presión exterior (artículo 2.1.2).

Sin necesidad de entrar en la posibilidad abstracta de configurar un servicio profesional que tenga por objeto lograr que una persona teste a favor de otra, negada por la sentencia apelada, cabe afirmar que es contrario a la moral profesional contratar ese servicio con una persona cuando se es abogado de la persona que va a testar, a la que además se asesora en éste acto. No se puede, sin quebrantar los principios de independencia y desinterés, asesorar al testador y convenir con otra persona el cobro de unos honorarios si resulta beneficiado por la herencia. Estos principios profesionales contienen reglas éticas con plena vigencia social. Por ello el contrato celebrado por el abogado de la testadora y otra persona, para conseguir que la designe como heredera, percibiendo el abogado a cambio un porcentaje del valor de la herencia, es un contrato cuya causa se opone a la moral. Por tanto su causa es ilícita y el contrato no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil ).

Desde otro punto de vista, el de la prueba de la prestación de los servicios contratados, hay que coincidir con la sentencia apelada en la imposibilidad de demostrar que los servicios contratados se han prestado. No cabe saber si el demandante influyó en la conformación de la voluntad de la causante. O si esta voluntad estaba formada antes de la firma del contrato y el demandante la conocía como abogado de la testadora, con quien mantuvo consultas para el otorgamiento del testamento.

SEXTO.- La desestimación de todas las pretensiones del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398 del Código Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nemesio contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ribeira , dictada en el juicio ordinario núm. 15/2009, que se confirma.

No se imponen las costas de los recursos a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.