Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3372/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/003515

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3372/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 417/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Porfirio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: ENEIDA DE LEON REID

Recurrido/a / Errekurritua: Marta

Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: ROSA-MARIA SANCHEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 111/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de abril de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 417/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún a instancia de Porfirio , apelante-apelado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ y defendido por la Letrada Sra. ENEIDA DE LEON REID y de Dña. Marta , apelante-apelada, representada por la Procuradora Sra. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendida por la Letrada Sra. ROSA-MARIA SANCHEZ GONZALEZ; todo ello en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irun, se dictó sentencia de 6 de julio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'Se estima parcialmente la demanda de DIVORCIO instada por la representación procesal de Dña. Marta , acordándose las siguientes medidas:

A.- SE DECLARA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR EL SR. Porfirio Y LA SRA. Marta .

B.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

C.- GUARDIA Y CUSTODIA;

Se establece una guardia y custodia de CO-PARENTALIDAD ALTERNATIVA, siendo la patria potestad compartida;

1.- PERIODO ESCOLAR:

Los menores residirán en LA VIVIENDA DONDE RESIDA LA SRA. Marta sita PROVISIONALMENTE en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de forma continua siendo que;

- Los menores contarán con la presencia paterna y presencia materna en la mayor medida posible. Así se establecerá un régimen alternativo de viernes a viernes, siendo especial el régimen del Sr. Porfirio .

El Sr. Porfirio disfrutará de la compañía de sus hijos de la siguiente forma:

a.- desde el viernes a las 20:00 horas que recogerá a los menores en el portal del domicilio materno hasta el domingo a las 21:00 horas, momento en que entregará a los menores en el portal del domicilio materno acudiendo los menores ya cenados.

b.- del lunes a jueves de esa semana el padre disfrutará de la compañía de sus hijos desde la salida del colegio - (o en su caso desde la salida de las actividades extraescolares; semana en que el Sr. Porfirio llevará a sus hijos desde el colegio hasta el lugar en donde se celebre la actividad) hasta las 21:00 horas momento en que reintegrará a los menores al domicilio materno habiendo ya cenado.

c.- A partir del viernes y hasta el próximo viernes los menores permanecerán en compañía de la madre sin que se establezca en esta semana de régimen de visita alguno a favor del Sr. Porfirio .

Siguiéndose así de forma alternativa.

2.- SEMANA SANTA

En el periodo de Semana Santa la Sra. Marta disfrutará de la compañía de los menores los años pares desde el lunes de la semana santa hasta el domingo de resurrección a las 20:00 horas momento en que entregará al Sr. Porfirio los menores en el portal de su domicilio. El Sr. Porfirio disfrutará los años pares de la compañía de los menores desde el domingo de resurrección a las 20:00 horas hasta el domingo de la semana de pascua (anterior al inicio del periodo escolar) a las 20:00 horas momento en que reintegrará a los menores al domicilio materno, entregándolos en el portal.

El lunes siguiente al domingo de pascua los años pares, los menores permanecerán en compañía de la madre según el régimen establecido para el periodo escolar y los años impares será el padre quien disfrutará de la compañía de los menores, según el régimen establecido para el periodo escolar.

3.- PERIODO ESTIVAL

En el periodo vacacional estival continuará el anterior régimen a excepción del mes de agosto, que permanecerán en compañía del Sr. Porfirio desde el 30 de julio a las 20:00 horas hasta el día 16 de agosto a las 20:00 horas los años pares (día y hora en el que el Sr. Porfirio llevará a los menores al domicilio de la Sra. Marta ); y permanecerán con la Sra. Marta desde el 16 de agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 a las 20;00 horas los años impares.

D.- VIVIENDA Y GARAJE SITO EN LA CALLE000 Nº NUM000 NUM001 DEL BARRIO000 DE IRUN,

La Sra. Marta PODRÁ USAR la extinta vivienda familiar, sin que el USO EN SÍ MISMO, constituya un gravamen, pudiendo CUALQUIERA DE LOS DOS PROPIETARIOS INSTAR LA VENTA LIBRE O JUDICIAL .

E.- CARGAS:

A.- La Sra. Marta abonará íntegramente el coste del préstamo hipotecario, hasta la venta de la misma sin que dicha cantidad, FORMANDO PARTE SU CONTRIBUCIÓN DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD.

B.- El Sr. Porfirio abonará la cantidad íntegra correspondiente al alquiler de la vivienda en la que cree su nuevo espacio-padre, FORMANDO PARTE EL IMPORTE DEL ARRIENDO DEL PASIVO DE LA SOCIEDAD.

C.- El resto de las cargas familiares, serán abonadas por iguales y mitades partes, sin que las mismas constituyan parte del pasivo de la sociedad ganancial en el momento de la liquidación, salvo que una de las partes haya impagado su mitad, considerándose en ese caso la parte impagada como pasivo de la sociedad ganancial en concepto de deuda de la sociedad ganancial a favor de la persona que haya realizado el pago.

D.- Cada parte abonará los gastos correspondientes al uso y disfrute de las viviendas en las que residan (agua, luz, teléfono, basuras, etc.) El IBI correspondiente a la vivienda y garaje integrante de la sociedad ganancial será abonado por iguales y mitades partes. Los gastos derivados de la propiedad y acordados en junta de propietarios serán abonados por iguales y mitades partes.

E.- El préstamo por importe de 6000 euros realizado por los padres del Sr. Porfirio a la sociedad ganancial, formará parte del pasivo de la sociedad.

F.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Se estima procedente establecer una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor de cada uno de los menores que deberá ser abonada por el Sr. Porfirio en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Marta .

Es decir 200 euros por menor (400 euros en total), cantidad que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cantidad se verá aumentada en el importe de 100 euros para cada uno de los menores, una vez que se produzca la enajenación de la extinta vivienda familiar siempre y cuando la Sra. Marta justifique lo que a continuación sigue;

.- Presentación al Sr. Porfirio del preceptivo contrato de arrendamiento

.- Acreditación bancaria del abono del arriendo

.- Acreditación de la domiciliación bancaria de los gastos de luz y agua de la vivienda, debiendo asimismo presentar una vez realizada la declaración de la renta - si debe realizare-, certificado de la Hacienda Foral de ser beneficiaria de la correspondiente deducción fiscal.

A la presentación de los tres primeros documentos el Sr. Jesús María incrementará el abono de la pensión alimenticia en 100 euros.

El Sr. Porfirio deberá abonar tal monto en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Marta dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo revisada la cantidad anualmente con efectos uno de enero con arreglo al índice de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya, siendo dicha revalorización automática y sin necesidad de previa resolución judicial.

Dicha obligación subsistirá hasta que las menores alcancen la mayoría de edad e independencia económica o una vez alcanzada la mayoría de edad, se den las circunstancias del artículo 152.5 del Código Civil que se entenderá acreditada una vez las menores alcancen la mayoría de edad y su necesidad provenga de la mala conducta o, de la falta de aplicación en los estudios- trabajo, mientras subsista esta causa.

En esta cantidad se entienden asumidos todos los conceptos (ropa, asignación mensual, autobús....).

La Sra. Marta no abonará pensión alguna.

G.- GASTOS EXTRAORDINARIOS;

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades e iguales partes;

Clases particulares de idiomas o de apoyo escolar

Gastos inherentes a cualquier actividad deportiva que realicen, (fútbol, natación, ballet...).

Cualquier actividad extraescolar que organice el centro, así como el gasto derivado de matrícula del colegio. Salvo que por estos conceptos se perciba beca o ayuda social.

Gastos derivados de estudios universitarios tales como matrícula, libros, desplazamientos y alojamientos. En este último caso y cuando la carrera universitaria se curse fuera de la provincia de Guipúzcoa o fuera del lugar de residencia de la menor y en una localidad que impida o dificulte el desplazamiento diario, en el cómputo total de gastos se deducirá la parte correspondiente a la pensión de alimentos correspondiente, ya que la misma se seguirá abonando en la cuenta corriente que a tal efecto se haya designado. (todos los gastos necesarios, alquiler de vivienda o similares, universidad privada o pública)

Estancias en el extranjero, siempre y cuando las mismas hayan sido acordadas por ambos progenitores.

Asistencia médica no cubierta por la seguridad social, así como el importe del terapéuta (Dentista, aparato dental, gafas, ortopedia, etc) En aquellos casos en los que sea posible realizar un presupuesto, el mismo se pondrá en conocimiento de ambos progenitores, con al menos 10 días de antelación a la realización efectiva del gasto. salvo en lo relacionado con el terapeuta dado el conocimiento del coste que tiene el Sr. Porfirio . Asímismo el Sr. Porfirio deberá hacer efectivo con carácter retroactivo e ingresar el cuenta corriente de la Sra. Marta la ñ del importe de las consultas a las que ha acudido el menor desde el inicio hasta la fecha actual.

Los progenitores se comunicarán vía email o por escrito, los gastos extraordinarios relacionados con la educación y la salud de los menores, sin que para su realización sea necesaria el consentimiento y el acuerdo mutuo (de los gastos comprendidos en el apartado 1,2,3, y 6). Ambos deberán comunicar cualquier inicio de actividad o cualquier circunstancia relacionada con los menores con al menos un día de antelación, debiendo hacer llegar al otro progenitor justificante ( mensual, semanal o anual), que acredite la realización del gasto.

Las comunicaciones relacionadas con los menores se realizaran por escrito, o por cualquier medio que deje constancia de que las mismas se han llevado a cabo.

Las ayudas sociales o becas que otorguen las entidades públicas a favor de los menores, son únicamente en beneficio de estos, por tanto las mismas se destinaran a la finalidad para la que hayan sido solicitadas y concedidas. Dichas ayudas y/o subvenciones deberán ser ingresadas en una cuenta corriente a nombre del menor, en la que ambos progenitores ostenten la posición de apoderados, quedando expresamente prohibido cualquier uso, distinto al inicialmente determinado por los organismos públicos y/o privados. En cualquier caso todos y cada uno de los gastos deberán ser justificados y ser puestos en conocimiento de ambos progenitores de forma escrita.

No tendrán la consideración de gasto extraordinarios los libros escolares.

H.- REQUERIMIENTO AL SR. Porfirio .

En el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución el Sr. Porfirio deberá ingresar en la cuenta corriente de la Sra. Marta la mitad del importe existente a fecha del auto de medidas provisionales, es decir; la cantidad de 2232,95 euros menos 400 euros, menos 600 euros que hacen un total de 1232,95 euros, que dividido entre dos resulta la cantidad de 616,475 euros. Además de 616,47 euros deberá añadir las cantidades que conforme al auto de medidas provisionales debió abonar y no lo hizo ( tal y como reconoció en la vista principal) y las cantidades debidas en concepto de comedor a la Sra. Marta , así como la mitad del importe de las consultas psicológicas desde el inicio de la terapia hasta la actualidad.

A petición expresa del Sr. Porfirio se le impone la obligación de acudir en consulta al terapeuta de su hijo durante el tiempo que el profesional estime oportuno.

I.- COSTAS

No ha lugar a imponer las costas debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.

LÍBRESE OFICIO AL REGISTRO CIVIL DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Y PROCÉDASE CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 754.5 DE LA LEC .

La presente resolución no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación contra la misma en el plazo de cinco días, anunciando expresamente los pronunciamientos que se van a recurrir sin cuya determinación no se admitirá el recurso.

Se acuerda requerir al terapeuta del hijo menor de edad, para que remita a este juzgado informes mensuales del desarrollo de las consultas del menor junto con los progenitores.

Así lo acuerda manda y firma, Dña. Izaskun Porres García Juez del Juzgado nº 1 de Irún. '

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO:Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo Sr Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

I.-) Recurso de apelaciòn interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Irun en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 417/2010.

Motivos del recurso.

1.- Error en la valoraciòn de la prueba al estimar la sentencia en el razonamiento tercero en cuanto al uso y atribuciòn de la vivienda familiar y concretamente lo manifestado en el pàrrafo 10 de la sentencia.

La Juzgadora no ha valorado correctamente la prueba practicada en relaciòn a la capacidad econòmica del apelante tras realizar los correspondientes pagos por las deudas contraidas con hacienda, SS, prèstamos bancarios y personales.

Por tal razòn el apelante o entiende que si se està alegando por parte de la Juzgadora el principio de proporcionalidad de la justicia se pretenda que el padre alquile una vivienda para crear un espacio.

Carece de lògica que por el hecho de percibir una pensiòn por invalidez el recurrente tenga que quedarse con lo mìnimo para que su ex-pareja tenga una vida arreglada y el apelante mientras tanto tenga que vivir en casa de sus padres.

No es lògica la atribuciòn de la vivienda a la Sra. Marta sin delimitaciòn espacio / temporal.

2.- Incongruencia extra petita en el FALLO ya que el règimen de coparentalidad alternativa no fue propuesta ni suscitada por ninguna de las partes con infracciòn de los artìculos 216 , 218 y 219 de la LEC .

Sostiene que lo correcto hubiera sido la atribuciòn de la guarda y custodia en favor del padre o subsidiariamente una custodia compartida por entender que se ha acreditado que desde hace dos años se ha ocupado del cuidao de los hijos y de las tareas domèsticas.

Se rechaza el valor probatorio del Informe de la Psicóloga de pago de Luis Antonio .

3.- Pensiòn de alimentos.

Siendo consciente el Sr. Porfirio de sus responsabilidades para con los hijos menores la cantidad de 400 euros / mes por cada hijo es desorbitada teniendo en cuenta la prestaciòn que percibe de unos 2.157 euros / mes en concepto de incapacidad.

Por contra entiende que el monto de 200 euros / mes por cada hijo es suficiente para atender las necesidades de los mismos.

4.- Gastos extraordinarios.

Los mismos deben de ser cubiertos por cada cònyuge al 50% cada uno y no, como establece la sentencia, al 75% por el Sr. Porfirio y al 25% por la Sra. Marta .

Rechaza igualmente que tenga que abonar el Sr. Porfirio el 100% del comedor escolar que asciende a 163 euros / mes y ello porque el padre reside cerca del Colegio y es cocinero profesional, por lo que teniendo tiempo libre puede prepararles la comida.

Y subsidiriamente fueran abonados los gastos de comedor al 50% por cada progenitor.

5.- Se rechaza el requerimiento que se efectùa al Sr. Porfirio contenido en el apartado H de la sentencia.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia en el sentido siguiente:

- Otorgar la guarda y custodia en solitario al apelante o bien subsidiariamente se resuelva a favor de la guarda y custodia compartida en tèrminos de igualdad entre ambos progenitores debiendo hacerse cargo cada uno de la pensiòn alimenticia de los menores durante el tiempo en el que estèn bajo su guarda y custodia.

- Los gastos extraordinarios deberàn ser abonados al 50% por cada progenitor.

- Se deje sin efecto el pronunciamiento conforme al cual el apelante debe pagar en su totalidad el comedor escolar al estar incluido este gasto en la pensiòn de alimentos o bien se ordene su pago al 50% por cada progenitor.

II.-) Recurso de apelaciòn interpuesto por Dña. Marta contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Irun en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 417/2010.

Motivos del recurso:

1.- Guarda y Custodia y Régimen de Visitas.

Ninguna de las partes se manifestaron de acuerdo con la posibilidad de la custodia compartida; el Ministerio Fiscal solicitò tanto en medidas provisionales como en la vista principal la atribuciòn de la guarda y custodia a favor de la madre; y de hecho hay dos Informes periciales que se inclinan por la atribuciòn de la custodia a favor de la madre.

Se rechaza la sentencia en este punto no ya por encontrarnos ante un error en la valoraciòn de la prueba sino ante una decisiòn basada en la conviciòn personal de la Juzgadora desde la vista de las medidas provisionales.

2.- Uso de la vivienda.

La sentencia impone una limitaciòn en el uso de la vivienda -la madre y los dos menores pueden habitar la vivienda familiar hasta su venta- contraviniendo lo dispuesto en el artìculo 96 del CC y la sentencia del TS de 14-4-2011 y AP de Gipuzkoa Secciòn Segunda Ponente Ilustrìsimo Sr. D. Felipe Peñalba de 28-4-2006.

3.- Cargas familiares.

No puede ser considerado como carga familiar el gasto ocasionado por obligaciones que el esposo deba satisfacer como consecuencia de la disoluciòn del matrimonio y, en este caso, el coste del alquiler de la vivienda que constituirà el espacio-padre, cuando el alquiler se ha tenido en cuenta para computar el importe de la pensiòn alimenticia.

Igualmente vulnera la reiterara doctrina del TS el pronunciamiento en relaciòn al abono del prèstamo hipotecario de la vivienda familiar que la Juzgadora impone, en exclusiva, a la madre.

4.- Pensiòn de alimentos.

Teniendo en cuenta la abismal diferencia entre los ingresos del Sr. Porfirio (2.500 euros / mes mediante prorrateo de pagas extras incluido) con los de la Sra. Marta no se comparte el pronunciamiento referido a la cuantìa de la pensiòn alimenticia mensual de 200 euros / mes por cada hijo.

Se rechaza igualmente que la Juzgadora no acepte exigir el pago de las pensiones alimenticias desde la fecha de la presentaciòn de la demanda por contravenir el artìculo 148 del CC .

5.- Gastos extraordinarios.

Se impugnan los siguientes extremos:

- Se solicitan los porcentajes del 75% para el Sr. Porfirio y 25% para la Sra. Marta .

- Omisiòn del concepto de los gastos de comedor en la relaciòn de gastos extraordinarios.

- La juzgadora ha establecido un servicio de una terapeuta para que el Sr. Porfirio y su hijo acudan al mismo sin determinar quièn debe de abonar el coste de los honoraios derivados de tal servicio profesional.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia en el sentido siguiente:

El dictado de una resoluciòn estimatoria del recurso con estimaciòn del SUPLICO de la demanda y condena en costas.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a los recursos en el sentido de que se atribuya la guardía y custodia a la madre y la vivienda se atribuya al conyuge custodio, se mantenga la pensión y los gastos extarordinarios al 50%.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.- Demanda de divorcio contencioso formulada por Dña. Marta contra D. Porfirio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con las siguientes medidas definitivas:

- Atribuciòn de la guarda y custodia de los hijos menores en favor de la madre estableciendo un règimen de visitas que garantice el bienestar de los niños proponiendo el recogido en el HECHO CUARTO del escrito de demanda.

- Uso de la vivienda y garaje propiedad del matrimonio en favor de la Sra. Marta y en beneficio de sus hijos hasta la independencia econòmica de los mismos.

- Abono por parte de su esposo de la suma de 400 euros mensuales por cada hijo para su sostenimiento hasta que siendo mayores de edad posean independencia econòmica.

La suma serà objeto de actualizaciòn anual conforme al IPC que publique el INE.

Instando asìmismo que en la sentencia se recoja la obligaciòn de abono de la pensión desde la interposición de la demanda.

- Contribuciòn a los gastos extraordinarios por parte de ambos progenitores de la forma siguiente: 75% con cargo al padre y 25% con cargo a la madre.

Definiendo los gastos extraordinarios los que 'se generen por actividades extraescolares, clases complementarias de apoyo al curso que estuvieran realizando, libros, matriculaciòn en cursos superiores, estudios en el extranjero, etc.' y como gastos extraordinarios de salud los no cubiertos por los seguros mèdicos de sus progenitores.

- Pago por mitad de los gastos derivados de la titularidad conjunta de la vivienda ganancial y las cargas de pasivo pendientes entre las que se han de incluir, entre otros, los prèstamos hipotecarios, personales y deudas gananciales existentes.

2.- Contestaciòn a la demanda y demanda reconvencional de D. Porfirio postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos bàsicos:

- Divorcio.

- Atribuciòn de la guarda y custodia de los hijos al padre.

- Adjudicaciòn del uso de la vivienda, CALLE000 nùmero NUM000 , NUM001 de Irun, para el padre en interès de los hijos.

- Abono por parte de la madre de la suma de 200 euros / mes en concepto de alimentos para sus hijos.

- Proposiciòn de règimen de comunicaciòn y visitas de la madre respecto de los hijos los fines de semana alternos, entre semana y vacaciones.

- En relaciòn al règimen econòmico y familiar:

Dinero y cuentas corrientes abiertos por cada cònyuge desde hace tres meses son privativos.

Abono del crèdito hipotecario sobre la vivienda al 50%.

Abono al 50% por la demandante de los saldos correspondientes a las deudas y crèditos con Bancos, SS y Hacienda o cualesquiera otros derivados de la actividad como autònoma de la demandante y asìmismo devoluciòn a D. Porfirio de la suma de 1.425,22 euros.

Devoluciòn por la demandante en el plazo de dos meses desde la presentaciòn de la demanda reconvencional de la suma de 3.000 euros correspondiente al prèstamo personal de 6.000 euros entregado por los padres de D. Porfirio .

Contribuciòn al 50% al sostenimiento de las cargas de la vivienda mientras se liquide.

3.- Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de 19 de Mayo de 2011 cuyos pronunciamientos bàsicos fueron los siguientes:

1º- Divorcio entre los cònyuges.

2º.- Uso de la vivienda familiar por la Sra. Marta hasta que se produzca la venta sin que tal uso constituya un gravamen que dificulte o impida la venta de la vivienda, obligando a la Sra. Marta a facilitar el acceso a la vivienda de los tasadores.

3º Establecimiento de un règimen de guarda y custodia de co-parentalidad alternativa atribuyèndose la patria potestad compartida.

4º Los menores residiràn en la vivienda donde reside la Sra. Marta en la CALLE000 nùmero NUM000 , NUM001 de forma continua.

Se define el règimen de visitas intersemanal y durante los fines de semana asì como los perìodos de Semana Santa y estival.

5º Cargas familiares:

a.-) La Sra. Marta abonarà íntegramente el coste del prestamo hipotecario hasta la venta de la vivienda.

b.-) El Sr. Porfirio abonarà ìntegramente la cantidad correspondiente al alquiler de su vivienda la cual se considerarà carga de la sociedad de gananciales (importe del arriendo) engrosando el Pasivo de la Sociedad.

c.-) El prèstamo personal para el pago del aval bancario suscrito con Caja Rural de Navarra con un saldo pendiente de 18.000 euros abonando un importe de 300 euros / mes.

- La deuda de cotizaciòn de autònomos contraida con la SS por importe de 6.172,31 euros a fecha de interposiciòn de la demanda.

- La deuda contraida con la Hacienda Foral por un importe de 5.439,67 euros a fecha de interposiciòn de la demanda.

- Prestamo reconocido por ambas partes de 6.000 euros.

Todos ellos seràn abonados por mitades e iguales partes sin que constituya Pasivo de la sociedad Ganancial salvo que una de las partes haya impagado su mitad integràndose en ese caso como Pasivo de la Sociedad en concepto de deuda de la sociedad ganancial.

d.-) Cada parte abonarà los importes de uso y disfrute de las viviendas que ocupan (agua, luz, telèfono, basuras).

El IBI de la vivienda y garaje serà abonado por partes iguales.

6º Alimentos:

Fijaciòn de una pensiòn de 200 euros / mes en favor de cada hijo a abonar por el Sr. Porfirio . La pensiòn se incrementarà 100 euros para cada uno de los hijos una vez se produzca la enajenaciòn de la vivienda familiar.

La obligaciòn persistirà hasta la mayorìa de edad e independencia econòmica entendièndose comprendidos dentro de la pensiòn alimenticia todos los conceptos (ropa, asignaciòn mensual, autobùs,...).

7º Gastos extraordinarios:

Se definen los mismos.

Asìmismos se acuerda requerir al Sr. Porfirio para que, entre otros extremos, abone las cantidades debidas en concepto de comedor a la Sra. Marta y la mitad del importe de las consultas psicològicas desde el inicio de la terapia hasta la actualidad.

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recurso.

4.- Destacamos igualmente la existencia de un Procedimiento de Medidas Provisionales Coetàneas a la presentaciòn de demanda de divordio por parte de Dña. Marta registrado con el nùmero 7/2010 que finalizò mediante Auto de 1 de marzo de 2011 que consta en los folios 154 y ss. del tomo I de las presentes actuaciones.

TERCERO.-

Preliminar.-

Se van a recoger los extremos fundamentales de la prueba practicada en el acto del juicio (2-5-2011) la cual, junto al resto del material probatorio, servirà de base a la Sala para abordar los dos recursos de apelaciòn interpuestos.

Interrogatorio de D. Porfirio (DVD I 49'25'' y ss) destacando:

- Incumpliò la parte econòmica del Auto de medidas provisionales ya que 'està a cero' al tener que abonar deudas a nivel de Hacienda que no esperaba, las costas de la letrada, las costas del Juicio de faltas; la pensiòn alimenticia de los hijos la han satisfecho sus padres; no le es posible encontrar un piso de alquiler ya que le piden un aval de 3.000 euros y el precio (renta) oscila entre 750 y 800 euros; por tal razòn debe de seguir en casa de sus padres hasta que no se solvente la economìa familiar; cobra una prestaciòn mensual como pensiòn de unos 2.129,79 euros, pero ha tenido que hacer frente a los gastos de Hacienda y costas por lo que se ha quedado 'de nuevo a cero'.

A partir de Diciembre èl solo ha cobrado la pensiòn y su mujer no ha podido acceder a ella; el coche se ha vendido y con ello se ha cancelado uno de los préstamos que habìa; su mujer se quedò con 4.500 euros y èl con otros 4.500 añadiendo que 'sin ninguna gana' ya que èl querìa emplear ese dinero en el pago de otras deudas màs importantes; la pensiòn la cobra en la Caja Rural de Navarra en una cuenta suya; su hijo va a clases particulares en casa de la madre; èl quiere que tambien se de en casa del padre pero la madre no quiere; su hijo no le ha dicho nada de que no quiere estar tantos dìas con èl; èl quiere que el 50% del tiempo estèn sus hijos con èl y el 50% que estèn sus hijos con su madre; su hijo no quiere ir al comedor, èl le quiere dar de comer en su propia casa tiene todo el tiempo del mundo para dedicarlo a sus hijos y ademàs es cocinero 'renombrado'; èl no sabe ni quiere saber cuànto ha costado el Informe del invstigador, ha sido 'obra social de un amigo'; su hijo no quiere ir a la psicòloga; cuando le pregunta si va o no va el niño le dice que la 'ama le ha dicho que no le conteste'; no se ha puesto en contacto con la Psicòloga; despuès de leer el Informe del equipo Psicosocial han deducido que no merece la pena que el niño vaya màs a esa Psicologa.

- La suma de 4.500 euros antes citada se fue para pagar a la SS, a Hacienda y a un dentista en Francia; ha pagado 400 euros / mes por cada menor en pensiones; pero dada su situaciòn econòmica no puede pagar esta cantidad; èl estarìa dispuesto a una guarda y custodia compartida; aceptarìa el règimen de coparentalidad alternativa que propuso el Juzgado si en la semana que estàn con èl a la tarde durmieran con èl para llevarlos al Colegio; actualmente la relaciòn con su hijo Luis Antonio es maravillosa, su hijo nunca le ha manifestado que no quiera estar con èl; su relaciòn con Juan es maravillosa tambièn èl està enamorado de sus hijos; èl va asumiendo poco a poco su nueva situaciòn va buscando la 'normalidad de la vida'; el piso en alquiler que tiene pensado coger està al lado del Colegio de sus hijos; el dinero de la pensiòn se deposita en su cuenta personal; està dispuesto a cumplir al 50% el abono de los gastos fijados en el Auto de medidas provisionales; èl quiere vender el piso, liquidar las deudas y que cada uno haga su vida; se enterò que fue denegada la entrada a los tasadores del Gobierno Vasco para tasar su vivienda; èl econòmicamente està 'asfixiado' y no puede hacer absolutamente nada; reconoce la deuda a su madre por el prestamo de 6.000 euros ;estarìa dispuesto a acudir al Psicòlogo que propone el Equipo Psicosocial; tiene la cuenta propia abierta desde Diciembre en la que cobra la pensiòn.

La casa de sus padres en la que vive actualmente està habilitada para los menores ya que tiene tres habitaciones; las habitaciones estàn preparadas para dormir los niños.

Insiste en que no està de acuerdo en que sus hijos vayan al comedor; èl es cocinero y les prepara la comida.

Interrogatorio de Dña. Marta (DVD 1h 24' ):

- Antes los hijos iban al comedor porque trabajaban los dos; no tiene inconveniente en que coman en la casa de los abuelos paternos; si se decide asì se acepta; no ha pagado su ex marido el comedor desde el dictado del Auto de medidas provisionales, la pensiòn sì la ha pagado; ahora no trabaja, estuvo trabajando el ùltimo mes en una panaderìa pero era un contrato eventual; el bar en el que trabajò cerrò en Enero; no cobra paro al haber estado de autònoma y no haber cotizado seis meses; en el INEM le han dicho que tampoco tiene derecho a subsidio de desempleo; ahora mismo està buscando, enviando curriculums y haciendo cursos; vive de sus padres; si vende el piso no tiene a donde ir, su ex marido tiene amigos que le pueden proporcionar un piso.

En relaciòn a la pensiòn alimenticia siempre han pedido 400 euros por niño; a dìa de hoy los niños tienen actividades extraescolares, Luis Antonio tiene clase particular 7 euros / hora y va dos horas semanales, el baile de Juan a 20 euros / mes suponiendo 60, 65 o 70 euros dependiendo del nùmero de semanas; y ahora son 50 euros / mes; le ayudan sus padres actualmente.

En relaciòn al règimen de coparentalidad hablando con Luis Antonio y con la Piscòloga le indicaron que es mucho, los cuatro dìas seguidos a la semana y el fin de semana; que el niño prefiere dos dìas a la semanda, le da igual cuales, pero que cuatro dìas seguidos le parece mucho; y en relaciòn a Juan dice lo mismo que no quiere estar tantos dìas con el aita; no quiere un règimen de custodia compartida porque entiende que èl es padre pero no està capacitado ya que los niños precisan de muchas màs cosas aparte de que les den que comer; durante la semana en la que el padre està con los hijos no sabe lo que hacen sòlo lo que le cuentan los niños: que estàn en el campo de fùtbol y que del campo de fùtbol van a casa de sus suegros; normalmente les prepara la cena su suegra; està de acuerdo en la suma de 6.000 euros prestada por la madre de su ex marido.

- Su hijo Luis Antonio le ha inistido que no quiere estar tantos dìas seguidos con su padre; su hijo no quiere decírselo a su padre porque tiene miedo y no sabe la reacciòn que puede tener; su hijo le comenta que va solo a un locutorio para hablar por Internet; no le parece bien que un niño de 10 años vaya a esos sitios; ha tenido que pagar el mes anterior al dictado del Auto de medidas provisionales los retrasos del comedor.

- No ha habido ningùn problema con los horarios de entrada y recogida de los niños; Luis Antonio le cuenta que le manda todo el mundo alrededor y que lo que quiere èl es estar con su padre y hacer cosas con èl; cuando los niños estàn con los padres de la Sra. Marta la relaciòn es muy buena, de hecho Luis Antonio se ha criado con los padres de ella; su hijo Luis Antonio dice que su padre queda con gente con su cuadrilla y que Luis Antonio prefiere hacer activcidades con su padre; la declarante en cambio va al monte con èl, o en bici o a dar un paseo en patinete procuran hacer cosas entre ellos; le da miedo hablar con su padre para decirle còmo se siente y la reacciòn que puede tener.

Al margen de la prueba de interrogatorio de D. Porfirio y de Dña. Marta el Tribunal, teniendo en cuenta que una de las principales cuestiones controvertidas ha sido el règimen de custodia y guarda de los dos menores Luis Antonio y Juan , va a recoger, asìmismo, en este FJ el Informe del Equipo Psicosocial fechado el dìa 17 de marzo de 2011 y que consta unido a las actuaciones a los folios 216 y ss. del Tomo I.

En relaciòn a la metodologìa del Informe fue:

- Lectura y examen de la documentaciòn aportada por el Juzgado.

- Entrevista semiestructurada e individual con la madre: aplicaciòn del Cuestionario CUIDA.

- Entrevista semiestructurada e individual con el padre: aplicaciòn del Cuestionario CUIDA.

- Entrevista semiestructurada e indivisual con el menor Luis Antonio de 10 años de edad en el momento de la entrevista: aplicaciòn del Cuestionario Socio-Familiar de Rotter.

Y en el epìgrafe CONCLUSION (folio 6 del Informe) destacamos:

'(.....)

1.- (....) Es por ello, que se considera beneficioso para los menores, continuar con la convivencia con la madre, Luis Antonio ha demostrado en estos momentos, querer a sus padres pero màs confianza y seguridad estando con su madre(....)'

2.- El padre (......) Se observa que quiere a su hijo, con su hijo Luis Antonio manifestò buena relaciòn con èl pero se observò una interacciòn màs tranquila y confiada con su madre, demostrando màs seguridad con ella, sin que ello suponga rechazar al padre, sino el menor siente, en estos momentos, màs seguridad con la madre (......)'.

CUARTO.-Recurso de apelaciòn interpuesto por Dña. Marta .

1.- Es la cuestiòn nuclear en el presente procedimiento determinando, asìmismo, los pronunciamientos referidos a la coparentalidad compartida y la cuestiòn relativa a la incongruencia 'extra petita'; la atribuciòn de la vivienda familiar y la pensiòn alimenticia, fundamentalmente.

En esta materia rige el principio denominado 'favor filii' o en interès del menor, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española así como en la Ley Orgánica de Protección Jurídica de los menores de 15 de enero de 1996 y sancionado por diversos Tratados y Resoluciones de organizaciones internacionales como la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 29 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, al tiempo que inspira numerosos preceptos del Código Civil (art. 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 , y 170 .

El Tribunal en este apartado y sin dudar del amor para con sus hijos y de la capacidad del Sr. Porfirio para ejercer las funciones parentales va a tener en consideraciòn tanto la doctrina referida al principio 'favor filii' desarrollado con anterioridad en el presente epìgrafe integràndola con el Informe Tècnico realizado por el Equipo Psicosocial cuya metodologìa y conclusiones fundamentales se han recogido en el FJ TERCERO de la presente resoluciòn.

A la vista de ambos ejes el tribunal considera que, en relaciòn al modelo de custodia y guarda de los menores, lo màs adecuado para el interès de los dos menores es su atribuciòn en favor de la madre.

En relaciòn al règimen de visitas y comunicaciones entre el Sr. Porfirio y su hijo el Tribunal considera que debe estar caracterizado por la amplitud del mismo teniendo en cuenta la disponibilidad de tiempo del Sr. Porfirio ; la buena relaciòn que mantiene con sus hijos y el siempre deseable mantenimiento de una relaciòn padres / hijos fluida en los supuestos de crisis matrimonial.

En este sentido y a la vista del cuadro de visitas / comunicaciones propuesto por la Sra. Marta (HECHO CUARTO de la demanda) y por el Sr. Porfirio (HECHO CUARTO de la demanda) el Tribunal se inclina por el propuesto por el Sr. Porfirio en los apartados A) a H) con las siguientes precisiones:

- El cuadro de visitas y comunicaciones, dìas y horas contenido en los apartados A) 'Los dìas entresemana...' y el apartado B) 'Los fines de semana alternos....' vendràn referidos, obviamente, al padre, al haberse adjudicado la guarda y custodia de los menores a la madre.

- Los apartados C) 'La mitad de de los perìodos vacacionales escolares o acadèmicos....'; D) 'La mitad de los perìodos vacacionales de verano ....'; E) y F) mantendràn su texto en sus propios tèrminos.

- En el apartado G) la referencia a 'la madre podrà comunicarse telefònicamente...' serà sustituida por ' El padre podrà comunicarse telefònicamente ...'.

- Se mantiene en sus propios tèrminos el apartdo G) 'Los dìas de los santos y cumpleaños..... El denominado"Dìa del padre"asì como el santo y el cumpleaños del mismo...'

- Que las referencias a la madre que se contienen en los citados apartados han de venir referidas en todo caso al padre.

2.- La STS 221/2011, de 1 abril EDJ2011/43636, sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril EDJ2011/1978869 .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

Por lo que a la vista de la conclusiòn obtenida en el epìgrafe 1.- del presente FJ y siendo claro que el interès màs necesitado de protecciòn es el de los hijos procede la atribuciòn del uso de la vivienda familiar a la Sra. Marta en interès de los hijos.

En relaciòn a la limitaciòn temporal del uso de la vivienda establecida en la sentencia y condicionado a que por cualquiera de los dos propietarios se pueda instar su venta libre o judicial, el Tribunal se desmarca de tal criterio.

Al respecto transcribimos parcialmente el FJ SEGUNDO de la Sentencia del TS Sala 1ª de 21 de Junio de 2011 :

'(.....) La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC , porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Transcribimos igualmente el FJ SEGUNDO de la sentencia de la Sala 1ª del TS:

'SEGUNDO.- Motivo único. Infracción del art. 96 CC , por establecer una limitación del uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, con privación de dicho uso al menor de edad. Entiende la recurrente que se produce una jurisprudencia dispar y contradictoria entre las Audiencias Provinciales. Señala que en este punto existen dos líneas jurisprudenciales: a) la primera contenida en la sentencia impugnada y en las de la misma sección de la Audiencia Provincial de Valladolid (num. 17/2007 EDJ2007/9624 , de 17 enero ; num. 342/2007, de 15 octubre EDJ2007/251044 ), que admiten la posibilidad de establecer una limitación temporal en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor, permitiendo que pueda extinguirse este uso siendo menor el hijo y, por tanto, dependiente; b) una segunda línea la identifica la recurrente en las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, 209/2007 EDJ2007/149656 , de 18 mayo ; 514/2005, de 14 octubre EDJ2005/202026, que cita a su vez otras en el mismo sentido, que consideran imperativa la aplicación del art. 96 CC y entienden que no admite una limitación temporal a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que pueda suponer la privación de este derecho de uso a los hijos menores.

El motivo se estima.

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.

La sentencia recurrida impone un uso restringido en el tiempo de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene 'al objeto de que al tiempo de la deseable liquidación de la sociedad conyugal se reparta el patrimonio acumulado eliminando la carga que siempre supone el mantenimiento de la vivienda familiar ', momento en que debe entenderse que cesa dicho uso, según la sentencia recurrida. Y aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC .

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 EDJ2007/36064 , 22 octubre EDJ2008/190088 y 3 diciembre 2008 EDJ2008/239983, entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'.

Por lo que habrà de estarse en cuanto a la limitaciòn temporal no a la venta de la vivienda sino al momento en el que los dos hijos menores hayan adquirido su independencia econòmica.

3.- El importe correspondiente al arriendo de la vivienda del Sr. Porfirio no puede constituirse como parte del Pasivo de la Sociedad Ganancial.

No puede definirse como 'carga del matrimonio' y, en consecuencia, no cabe imputar su importe al Pasivo de la Sociedad, unos importes correspondientes a una obligaciòn contractual asumida por el Sr. Porfirio disuelto el matrimonio y la sociedad ganancial.

En relaciòn al abono de las cuotas del prèstamo hipotecario sobre la vivienda diremos lo siguiente:

- Es reiterada la Jurisprudencia conforme la cual la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante.

Por lo que el pronunciamiento en este capìtulo de la sentencia debe ser revocado.

4.- El Sr. Porfirio es acreedor a la percepciòn de una pensiòn de la SS a consecuencia de incapacidad absoluta por enfermedad comùn de 2.106,59 euros a fecha 13-3-2009 (documento 9 de la contestaciòn / reconvenciòn).

Este extremo fue igualmente reconocido por el Sr. Porfirio en sede de interrogatorio en el acto del juicio.

Lo que suponìa, a fecha 2009, teniendo en cuenta que se trata de 14 pagas incluidas las dos extraordinarias, una cantidad de 2.457,68 euros / mes.

La Sra. Marta manifestò estar actualmente en situaciòn de desempleo en sede de interrogatorio no percibiendo prestaciòn alguna.

Consta en las actuacione a los folios 292 y ss del tomo I en relaciòn a la Sra. Marta :

- Certificado de LANBIDE Euskal Enplegu Zerbitzua-Servicio Vasco de Empleo de 30-3-2011 en el que consta la situaciòn administrativa de ALTA en relaciòn a la demanda de empleo.

- Certificado de fecha 8 de Abril de 2011 del responsable de Prestaciones del Servicio Pùblico de Empleo Estatal de Irun indicando que la Sra. Marta 'no figura, al dìa de la fecha, como beneficiario de una prestaciòn / subsidio por desempleo '.

Tambièn consta en las actuaciones el Informe de ARGOS aportado como documento 16 al escrito de apelaciòn del Sr. Porfirio y admitido como prueba en la alzada en el auto de 24 de Noviembre de 2011 revela que la Sra. Marta ha venido desarrollado una actividad laboral como camarera en un Bar de Irun durante, al menos, el mes de Noviembre de 2010 (4 a 29) y Enero de 2011 (entre el dìa 10 y el 23 de Enero).

El Tribunal desconoce la cuantìa de los ingresos de la Sra. Marta .

En relaciòn a los gastos de sus hijos y siendo preguntada la Sra. Marta sobre este extremo, su respuesta se ha consignado en el FJ TERCERO de la presente resoluciòn.

En el Auto de medidas provisionales de 1 de Marzo de 2011 se fijò en concepto de prestaciòn alimenticia mensual para cada uno de los dos hijos la suma de 200 euros con cargo al Sr. Porfirio no conteniendo el gasto mensual por comedor.

Este Tribunal entiende que el gasto mensual derivado del comedor no puede considerarse como gasto extraordinario -este criterio se reproduce en el epìgrafe 5.- siguiente- sino como inmerso dentro del concepto de pensiòn alimenticia por aplicaciòn del artìculo 142 pàrrafo primero del CC 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitaciòn vestido y asistencia mèdica (....)'.

Asìmismo ambas partes (alegacion CUARTA del recurso de apelaciòn del Sr. Porfirio y alegacion CUARTA de la oposiciòn de la Sra. Marta al recurso del Sr. Porfirio ) han cifrado el importe mensual de comedor de los dos hijos en la suma de 163 euros.

La inclusiòn del gasto mensual correspondiente a comedor hace que el Tribunal se incline por incrementar el importe de la pensiòn alimenticia a cuantìa establecida por la Juzgadora de Instancia, fijándola en la suma de 300 euros / mes rechazando, por consiguiente, la de 200 euros / mes fijada en la sentencia por entender que la misma es insificiente para atender los gastos ordinarios de los dos menores, incluyendo la mensualidad de comedor.

En relaciòn a la peticiòn de abono de la pensiòn alimenticia retrotrayendo sus efectos a la fecha de la presentaciòn de la demanda de divorcio la respuesta de la Sala es negativa:

- La propuesta de la parte apelante se fundamenta en el tenor del artìculo 148 pàrrafo primero del CC que establece como 'dies a quo' de la prestaciòn alimenticia: 'La obligaciòn de dar alimentos serà exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga dercho a recibirlos, pero no se abonaràn sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.

- Pero el Tribunal, reconociendo la existencia de posiciones divergentes en la materia, no comparte tal posiciòn, siguiendo la argumentaciòn que al efecto formulan, entre otras, la Sentencia de la AP Las Palmas, sec. 3ª, de 21 abril 2008, núm. 252/2008, rec. 490/2007 ; la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 9 julio 2007 ; la sentencia de la AP de Huelva de 15 marzo 2007 ; la sentencia de la AP Zaragoza, sec. 2ª, S 9-12-2010, nº 712/2010, rec. 284/2010 ; la sentencia de la AP Málaga, sec. 6ª, S 14-2-2008, nº 86/2008, rec. 846/2007 ; AP Tarragona, sec. 3ª, S 14-10-2004, nº 27/2004, rec. 494/2003 , entre otras.

Y ello por cuanto el procedimiento seguido en el presente caso es el de divorcio regulado en los procesos matrimoniales en el Capítulo IV del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exponiéndose al principio del art. 770 que se regularán por las normas contenidas en dicho Capítulo las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, esto es, la materia referida al matrimonio. Esta sistemática fundamenta que en estos casos el pago de la pensión por alimentos obliga desde la fecha de la resolución que los acuerda y no desde la interposición de la demanda, no siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero, in fine, del art. 148 del Código Civil , situado en el Título VI del citado Libro I del Código Civil bajo el epígrafe 'alimentos entre parientes', y que se refiere a las demandas de los juicios de alimentos y no a las de separación o divorcio, en cuyos procedimientos existen unas medidas provisionales o cautelares de carácter urgente y de tramitación independiente, en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos, en auto contra el que no se da recurso, aunque puede ser objeto de impugnación, pero produciendo, mientras se tramite la misma, efectos ejecutivos el auto que los acuerde.

5.- El porcentaje de contribuciòn de los gastos extraordinarios ha de mantenerse dada la disparidad de ingresos.

En cuanto a la omisiòn del concepto de los gastos de comedor en la relaciòn de gastos extraordinarios se mantiene tal pronunciamiento al entender el Tribunal que el concepto ha de integrarse dentro del de pensiòn alimenticia y no en el de gastos extraordinarios.

No procede la inclusiòn dentro de los gastos extraordinarios del importe del terapeuta para su hijo al no consignar este concepto dentro de la meticulosa relaciòn de gastos extraordinarios contenida en el apartado G del FALLO de la sentencia.

Por lo razonado procede la estimaciòn parcial del recurso interpuesto.

QUINTO.-

Recurso de apelaciòn interpuesto por D. Porfirio .

1.- En relaciòn a la atribuciòn del uso de la vivienda familiar el Tribunal se remite a lo acordado en el epìgrafe 2.- del FJ CUARTO.

2.- En relaciòn a la cuestiòn de incogruencia 'extra petita' en relaciòn al pronunciamiento de la coparentalidad alternativa, el Tribunal se remite a lo acordado en el epìgrafe 1.- del FJ CUARTO.

3.- Se acoge este motivo remitièndose el Tribunal a lo expuesto en el FJ CUARTO epìgrafe 4.- de la presente resoluciòn.

4.- Se mantiene lo establecido para los gastos extraordinarios.

El Tribunal se remite a lo argumentado en el FJ CUARTO epìgrafe 5.-

Los gastos de comedor han de integrarse dentro de la pensiòn alimenticia tal y como se ha expuesto en el epìgrafe 5.- del FJ CUARTO.

5.- Requerimiento de pago

Procede el mantenimiento del requerimiento de pago contenido en el apartado H del FALLO de la sentencia comprendiendo el citado requerimiento desde 'En el plazo de cinco dìas desde la notificaciòn de la presente resoluciòn al Sr. Porfirio 'hasta '(....) las cantidades debidas en concepto de comedor a la Sra. Marta (...)' dejando sin efecto el requerimiento referido a '(....) asì como la mitad del importe de las consultas psicològicas desde el inicio de la terapia hasta la actualidad. A peticiòn expresa del Sr. Porfirio se le impone la obligaciòn de acudir en consulta al terapeuta de su hijo durante el tiempo que el profesional estime oportuno.'

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelaciòn interpuesto.

SEXTO.-

No se efectua pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas causadas en la alzada vista la estimaciòn parcial de los recursos ( artìculo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

I.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelaciòn interpuesto por Dña. Marta contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Irun en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 417/2010 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la misma con los siguientes pronunciamientos:

1º Atribuciòn a Dña. Marta de la guardia y custodia de los menores Luis Antonio y Juan .

2º Fijaciòn en favor de D. Porfirio del règimen de visitas y comunicaciones propuesto en su escrito de contestaciòn / reconvencion, HECHO CUARTO apartados A) a H), con las precisiones contenidas en el FJ CUARTO epìgrafe 1.- de la presente resoluciòn.

3º Atribuciòn a Dña. Marta y en interès de los hijos del uso de la vivienda familiar sita en Irun CALLE000 nùmero NUM000 , NUM001 del BARRIO000 de Irun hasta que los menores alcancen su independencia econòmica.

4º D. Porfirio y Dña. Marta contribuiràn en un porcentaje de 50% cada uno al abono de las cuotas mensuales correspondiente al prestamo con garantìa hipotecaria de la vivienda familiar.

5º Fijaciòn de una pensiòn alimenticia mensual de 300 euros por cada uno de los hijos a satisfacer por D. Porfirio y actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadìstica.

La obligacion alimenticia cesarà cuando alcancen los hijos la mayorìa de edad y sean independientes econòmicamente.

6º No ha lugar al abono de las pensiones alimenticias adeudadas desde la fecha de la presentaciòn de la demanda de divorcio sino desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio por parte del Juzgado de Instancia.

7º No se considerarà carga familiar imputable al Pasivo de la Sociedad Ganancial el importe correspondiente a los alquileres de la vivienda de D. Porfirio .

8º En relaciòn a los gastos extraordinarios:

- se mantiene el porcentaje establecido.

- No se incluyen dentro de los gastos extraordinarios el importe correspondiente a comedor escolar.

- No se incluyen dentro del concepto de gastos extraordinarios el importe correspondiente a los honorarios de la terapeuta de Luis Antonio .

II.-) Estimamos parcialmente el recurso de apelaciòn interpuesto por D. Porfirio contra la sentencia de fecha 19 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 1 de Irun en el Procedimiento de Divorcio Contencioso 417/2010 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la misma con los siguientes pronunciamientos:

1º Atribuciòn a Dña. Marta y en interès de los hijos del uso de la vivienda familiar sita en Irun CALLE000 nùmero NUM000 , NUM001 del BARRIO000 de Irun hasta que los menores alcancen su independencia econòmica.

2º Atribuciòn a Dña. Marta de la guardia y custodia de los menores Luis Antonio y Juan .

3º Fijaciòn de una pensiòn alimenticia mensual de 200 euros por cada uno de los hijos a satisfacer por D. Porfirio actualizable anualmente conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadìstica.

La obligacion alimenticia cesarà cuando alcancen los hijos la mayorìa de edad y sean independientes econòmicamente.

4º En relaciòn a los gastos extraordinarios:

- Se mantiene lo establecido en la resolución recurrida.

- No se incluyen dentro de los gastos extraordinarios el importe correspondiente a comedor escolar.

- No se incluyen dentro del concepto de gastos extraordinarios el importe correspondiente a los honorarios de la terapeuta de Luis Antonio .

5º En relaciòn al requerimiento contenido en el apartado H del FALLO de la sentencia apelada:

- Ratificar el tenor del citado requerimiento desde 'En el plazo de cinco dìas desde la notificaciòn de la presente resoluciòn al Sr. Porfirio 'hasta '(....) las cantidades debidas en concepto de comedor a la Sra. Marta (...)'.

- Dejar sin efecto el requerimiento referido a '(....) asì como la mitad del importe de las consultas psicològicas desde el inicio de la terapia hasta la actualidad. A peticiòn expresa del Sr. Porfirio se le impone la obligaciòn de acudir en consulta al terapeuta de su hijo durante el tiempo que el profesional estime oportuno'

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Se estima parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas devengadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRADO D. LUIS BLANQUEZ PEREZ:

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Divorcio Contencioso 417/10, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irún, se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2011 , estimando en parte la demanda presentada por la procuradora Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo en nombre y representación de Dña. Marta .

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Begoña Alvarez López en nombre y representación de D. Porfirio en base fundamentalmente a una errónea apreciación de las pruebas.

Impugna concretamente la parte:

1.- Uso de la vivienda a la madre.

2.- Incongruencia extra-petita en relación a la co-parentalidad.

3.- Pensión de alimentos.

4.- Gastos extraordinarios al 75% - 25%.

También impugnó la resolución la procuradora Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo Aizpuru en nombre y representación de Dña. Marta atacando concretamente:

- Co-parentalidad o custodia compartida.

- Nada de fijar límites al uso de la vivienda.

- Respecto a las cargas.

- Pensión de alimentos.

SEGUNDO.-

Un mejor reconocimiento de las cuestiones a resolver obliga a partir de las iniciales peticiones de cada cónyuge. Así, la esposa instante del procedimiento solicitó en su momento :

- El divorcio

- La custodia de sus dos hijos Luis Antonio y Juan , de 10 y 5 años

respectivamente.

- La atribución de la vivienda familiar y garaje.

- Una pensión de 400 euros al mes por hijo

- Gastos extraordinarios en proporción de 75% - 25%.

- Abono de la hipoteca al 50%.

Asimismo el padre, a la hora de contestar y oponerse a la demanda, reconvino solicitando :

- El divorcio

- La custodia de los hijos.

- La atribución de la vivienda familiar.

- Que la demandada atendiere sus concretas deudas con Hacienda y Seguridad

Social, junto a la mitad de la deuda existente con los abuelos paternos de

6.000 euros.

- Gastos extraordinarios al 50%.

- Pensión de 200 euros al mes por hijo

- Crédito hipotecario al 50%.

En Medidas Provisionales el Juzgado mediante auto de 1 de marzo de 2011, acordó:

- Vivienda a la madre e hijos hasta que se proceda a su venta.

- Guardia y custodia con el sistema de co-parentalidad alternativa.

- Préstamo hipotecario: la señora lo atenderá hasta la venta sin que dicha

cantidad se tenga en cuenta en el pasivo de gananciales. El señor paga alquiler

sin que pueda tenerse en cuenta. Resto al 50%.

- Pensión de 200 euros al mes por cada hijo.

- Gastos extraordinarios al 50%.

Ya en el periodo de prueba se uniría el Informe Psicosocial emitido el 17 de marzo de 2011, apreciando beneficios en la convivencia con la madre, por entender daba a sus hijos más seguridad y confianza.

En la sentencia la Juzgadora dispuso fundamentalmente :

- el divorcio.

- guardia y custodia: co-parentalidad alternativa

- vivienda familiar a la madre y los hijos

- pensión de 200 euros al mes por cada hijo

- gastos extraordinarios al 50%.

TERCERO.-

A tenor de lo expuesto procede analizar al objeto de evitar confusiones y con la idea de facilitar en la medida de lo posible la comprensión de lo resuelto, separadamente los puntos impugnados por una y otra parte.

Y hemos plasmado lo solicitado por una y otra parte poniéndolo en relación con lo resuelto, dado que sin dejar de lado el interés de la juzgadora por dar algo de sentido y realidad a las medidas usuales solicitadas, ha introducido novedades y especificaciones con el mejor de los ánimos, pero chocando en cierta manera con concretos preceptos de nuestro C.C. no habiendo a la postre contentado a ninguna de las partes.

En orden a la vivienda, efectivamente como resalta la parte en el auto de medidas provisionales se apuntaba el uso de la madre entre tanto se procediere a su venta poco menos que echándose en cara, que el progenitor se hubiera ido a vivir con sus padres, sin caer quizás en la cuenta de la enorme cantidad de deudas a atender, amén de las trabas de la madre para el peritaje de la vivienda, como paso previo para proceder a su venta. Se denunciaba por todos que nadie solicitó la co- parentalidad alternativa y así un largo etc.

Hay que reconocer que en las medidas provisionales se apuntaban toda una serie de indicaciones, si se quiere un tanto novedosas pero que incluian actuaciones inviables desde el punto de vista jurídico, debiendo en este momento sostener, que en orden a las concretas medidas solicitadas inicialmente por cada parte, a diferencia de los usuales procedimientos civiles en donde los órganos jurisdiccionales están sujetos a los concretos suplicos, en el campo del derecho de Familia ello se aplica con una mayor laxitud, de manera que el Juzgado puede en beneficio de los hijos adoptar todas aquellas medidas que entendiere como más acordes con su desarrollo físico y psíquico, resultando por tanto rechazable el argumentar que se disponga sobre algo o con algo, que no se haya solicitado, teniendo como única via impugnatoria el acreditar que para nada se trata de algo positivo para la prole o familia en general.

Es por ello que se analizarán las diversas disposiciones del fallo pero dejando de lado el planteamiento de haberse concedido algo distinto de lo pedido, y si en cambio la procedencia de lo resuelto en orden a la custodia, postura en la que ambas partes están de acuerdo aunque defiendan justo lo contrario.

CUARTO.-

Vaya por delante el que por más que a nivel institucional se vea con buenos ojos la figura conocida como 'custodia compartida', a nivel teórico es una cosa y otra completamente diferente aplicarla en contra de la voluntad de los progenitores por más que se disfrace con otra denominación y se plasmen textos / párrafos acerca de su viabilidad.

Si ya un divorcio conlleva suficiente tensión, tristeza e incluso da lugar a una lucha en orden a lo solicitado por los padres, poniendo, como no, de pantalla la pretensión de buscar lo mejor para sus hijos, lo que los Tribunales han de evitar es la aplicación de medios / modos / formas, que al socaire de tratar de resolver o poner freno a las usuales disputas, constituyan o puedan ser una nueva fuente de problemas, con discusiones que obligarán a acudir de nuevo a los Tribunales perpetuándose de esta manera el conflicto.

Somos de la opinión, que salvo acuerdos concretos entre las partes, las medidas a adoptar han de ser claras, factibles, tendentes en la medida de lo posible a su cumplimiento y acordes con la realidad social, ámbito concreto en donde vivan los integrantes de la familia afectada, por más que desde Congresos, tras Debates, en Circulos de Opinión, etc. se propugnen medidas que estarán muy bien teóricamente, pero so pena de ser inviables en ocasiones en el terreno práctico.

Así, partiendo de que ambos padres perfectamente pueden hacerse cargo de sus hijos de 12 y 7 años aproximadamente (nacieron en los años 2000 y 2005), una primera cuestión sería el tema de la guarda y custodia, con el matiz de que el padre dispone de todo el tiempo del mundo en tanto que la madre no, por tener que trabajar para el propio sustento y el de sus hijos.

Él está afectado por una incapacidad permanente absoluta del 75% (problema de vista) pese a lo cual es perfectamente capaz de atender a sus hijos.

Decisión nada baladí ya que conforme a nuestro ordenamiento, más o menos justa, ello conlleva la atribución de la vivienda, la salida del otro progenitor y el manejo de la pensión fijada a favor de los hijos, disfrute que se prolonga hasta que alcanzada la mayoria de edad alcancen la independencia económica, frase dialécticamente asumida pero que supone en realidad una indiscutible disfunción para el progenitor que teniendo que asumir la mitad del usual préstamo hipotecario, se ve imposibilitado de disponer de su 50%, cuando no lo es del 100%.

De manera paralela entonces a la cuestión de la custodia tenemos el tema de la casa, dado estar en un pleito en donde ambos la pretenden en cierta medida, cuando efectivamente lo mejor sería su venta y distribución del precio, único medio de obtener un dinero con el que atender las deudas y arrancar cada uno, debiendo ambos atender a sus hijos. Postura por otro lado avalada por la juzgadora de instancia. No se le escapa al Tribunal el problema de la defendida venta cuando el mercado inmobiliario está como está, antojándose entonces como solución y en tanto se procediere a la misma, que permaneciendo los hijos en la casa se turnasen sus padres manteniendo entre tanto una relación fluida con el que permanezca fuera de casa.

De esta forma, el uso / distrute de la casa sería al 50%, atendiendo al 50% el préstamo hasta que se vendiese, entrando y saliendo los padres periódicamente y permaneciendo fijos los hijos con su colegio, extraescolares, etc.

Ello que se sostiene en papel fue clara y reiteradamente rechazado por ambas partes pese a la solución que supondría a nivel general, debiendo en lógica consecuencia este Tribunal dejarlo de lado y entrar en señalar el mejor de los progenitores para el cuidado y desarrollo de sus hijos, tema delicado cuando hasta la fecha han desempeñado en mayor o menor medida esta función y ambos han sido reconocidos como aptos.

La atribución a la madre, quizás en base a su sintonía con los hijos plantea el problema de 'su trabajo' y su sueldo cuando trabajaba de escasos 600 euros, frente a los 2.400 del padre.

QUINTO.-

A medida que la intervención de los psicólogos forenses se ha ido consolidando en nuestro pais y con la influencia del espectacular aumento de las tasas de divorcio, resulta cada vez más cotidiana la participación de los mismos en los procedimientos de familia, especialmente para ofrecer valoración y asesoramiento sobre el sistema de guarda y custodia más adecuado para los menores implicados.

Y si no es fácil interpretar y valorar en sus justos términos un informe pericial dentro de un procedimiento, mayor problema presenta el sopesar el contenido de los informes confeccionados por los Equipos Psicosociales en los asuntos conocidos como de Familia, en donde tras las consiguientes entrevistas vierten opiniones de un indudable peso a la hora de resolver temas que afectan a la esfera más íntima de las personas y dentro de un clima de clara hostilidad, como es desgraciadamente el de las separaciones o divorcios.

Bien es verdad, que se dan casos en donde los Tribunales dejan de lado el contenido de las conclusiones de los técnicos o los consideran parcialmente, animados por el sincero afán de indagar que es lo que resultaría más adecuado para los hijos no solo a corto plazo sino en el futuro, sin perder de vista, que a la postre son los órganos jurisdiccionales los que deben adoptar las decisiones, razón que nos impone debamos con el mayor de los detenimientos analizar los informes obrantes en la causa siguiendo el criterio marcado en el artículo 348 de la L.E.C .

El hecho de que el juzgador sea libre en su valoracion en función de la conocida como sana crítica, 'razonar humano', 'normas racionales' o 'simple sentido común', perfectamente puede entenderse como una garantia, tanto desde la perspectiva de que para nada el perito resuelve, es decir, no asume funciones judiciales, como desde el punto de vista de que el juez para nada está obligado a seguir lo recomendado.

Dicho esto, con carácter general hemos de reiterar una vez más, sobre todo cuando se 'dialoga' con un menor lo positivo que resultaria una grabación de la misma, de manera que quedando evidentes las preguntas y respuestas formuladas, pudiera no solo el profesional actuante sino otros, caso precisarse más pruebas, analizar la actuación y resultado sin necesidad de examinar de nuevo al niño/a, dado que independientemente de que sean pequeños lo que no son es tontos y aprenden que contestaciones han de evitar y/o que deben decir para alterar en más, en menos o en nada a interlocutores y terceros, consiguiendo así una alteración de la realidad nada deseable en las consiguientes entrevistas, y sin que con ello deba atisbarse un medio de criticar la labor del psicologo/a partiendo de que todos los intervinientes actuan movidos por la mayor lealtad y deseo de hacer su labor lo mejor posible.

Sin necesidad de copiar el contenido del Informe elaborado con fecha 15 de marzo de 2011, obrante en los autos, si que nos atrevemos, tras examinar todo su contenido destacar :

1).- Respecto a la madre el alto índice de inconsistencia apreciado en sus contestaciones, quizás por problemas de comprensión, sin que ello fuere obstáculo para entenderla idónea para encargarse del cuidado de sus hijos.

2).- En orden al padre como mostró en la entrevista una imagen sincera de si mismo, obteniendo una puntuación adecuada tanto en cuidado responsable como en cuidado afectivo, y una puntuación significativa en capacidad de resolver problemas, entendiéndole a la postre también adecuado para el cuidado de sus hijos.

3).- En relación al mayor de los hijos Luis Antonio de diez años, se plasmaba como recibia mensajes diferentes de ambos progenitores, que no tomaba partido, que tenía buena relación con ambos, que se sentia mejor cuidado y comprendido por su madre, que antes y no ahora su padre se había portado mal con el.

Quizás respecto al joven se echa de menos que se hubiera plasmado, si es que lo llegó a detallar o se le preguntó, las razones por las que entendía que en una primera fase su padre le habia tratado mal, y se hubiera indicado si verbalizó y como, el lógico temor a con quien se quedarian tanto el como su hermana, que es lo que hacian ambos cuando estaban con su padre, con su madre, con los abuelos paternos y maternos, en general todos aquellos datos de los que poder inferir incluso como profanos una conclusión con base, una conclusión seria.

Ninguna alusión se hacia tampoco respecto a asuntos que pueden parecer banales para un adulto o insustanciales en el presente momento, cuando constituyen el 'mundo ' en donde los jóvenes se desenvuelven. Nos referimos a como es o son sus cuartos tanto en el domicilio familiar como en el que ahora tiene el padre, quien les ayuda a la hora de hacer los deberes, que hacian en vacaciones, que hacen y que les gustaría hacer, por no hablar de los respectivos abuelos, personas que sin estar en el procedimiento son al menos de momento un verdadero apoyo tanto para el padre como probablemente en mayor medida para la madre al tener que trabajar.

Para bien o para mal forman parte de la familia de los hijos, pasan un tiempo con ellos y nada superfluo es enterarse acerca de su vivienda, enseres cara a sus nietos, estado de salud e independencia , por cuanto sin ser fundamental, a nadie se le escapa que son el sustitutivo de los padres cuando estos no pueden estar con sus hijos.

Resulta un tanto decepcionante que tras prolongadas discusiones y un sin fn de informes se incline un perito o especialista por un padre o madre de manera categórica, para descubrir después que lo realmente decisivo para los niños fue la piscina del jardin de uno de los progenitores o las posibilidades de pasar todos los fines de semana en la nieve, en la casa que se tiene en tal o cual lugar, preferencias si se quiere muy materialistas pero no más que las apreciadas en adultos, elección con el peligro de optar por la solución más placentera pero menos adecuada para la deseable formación de una prole.

Concluía finalmente la especialista en inclinarse por entender a la madre como más beneficiosa para los menores, lo cual apartando la preferencia plasmada por el hijo quedaba un poco sin base o en el aire, a tenor de los comentarios u observaciones plasmadas respecto al padre, preferencia dicho sea de paso a admitir con suma cautela ya que amén de no constar como refirió ello, los parámetros de un menor de diez años hemos de tomarlos con cierta distancia, pues la preferencia de un progenitor pongamos por caso totalmente permisivo frente a otro que trata de plasmar reglas no es admisible o al menos matizable.

Como el afirmar que ante una situaciòn de divorcio sea importante que las relaciones de los padres cambien lo menos posible debiendo mantener las rutinas de los hijos. Que ello es deseable, muy conveniente, nadie lo negará, pero lo que no cabe es decidir entre frases más o menos estereotipadas cuando la realidad es terca y por más que venda la televisión, novelas, historias y expertos, que en ocasiones no han pasado de la fase de noviazgo, toda ruptura en cierta medida es traumática, y requiere eso si, la adopción de medidas que aun dolorosas han de ir encaminadas a facilitar la continuación de la vida de los progenitores y de su prole.

Resulta cansado el exigir a los progenitores, el aconsejarles acerca del trato a llevar entre ellos, con sus hijos, cuando precisamente las rupturas, sin buscar culpables, provienen de fallos en la convivencia, no siendo de recibo exigirles más de lo que en constante matrimonio hacian, por lo menos hasta que asumida la separación comprendan, lo que tampoco es fácil, que los hijos son de los dos y siempre deberán procurar lo mejor para ellos.

Y en la linea de lo indicado resulta difícil de asimilar, que concluyendo el Informe en la adecuación en principio de ambos progenitores para el cuidado de sus hijos, preferencias del hijo de diez años aparte, para nada se pondere que desde años atrás el padre en razón a no trabajar, haya sido quien haya desarrollando las funciones que en muchas familias viene desempeñando la madre, en tanto que aquí, ésta, ha de trabajar fuera de casa y ahora con mayor razón al tener que procurarse cuando menos sus sustento.

Llegados aquí automáticamente saltará el tema del psicólogo del niño, muestra si se quiere para alguno de que esa 'cercania' / 'trato' del padre a sus hijos afecta no muy bien. No somos expertos, tampoco presumiremos de experiencia, pero no será la primera ni la última vez, que transtornos de niños como el aquí enunciado, problemas escolares, no son más que una simple muestra del desamor reinante en la casa, evidencia de la tensión / desafecto entre los progenitores, con lo que un hogar tranquilo, una adecuada atención, eliminará o facilitara quizás mejor que cualquier terapia el tema de los estudios y lo que es más importante el desarrollo de ambos hijos.

Pensemos que su escasa edad en absoluto les convierte en seres sin sentimientos, ven, oyen y sienten y probablemente por su edad lo que no saben, como tantos adultos, es hacer frente a lo que no les gusta, a lo que les hace sufrir, constituyendo esto el verdadero foco u origen de sus alteraciones o incapacidad para hacer frente sus estudios. Proporcionemosles tranquilidad y ellos solos sin necesidad de nada más saldrán adelante.

Que el padre se ha visto sorprendido por la decisión de la madre de instar el divorcio es entendible, que en estos momentos se aprecie una animadversión hacia la madre resulta comprensible / asumible también, que lleve mal su fracaso matrimonial, normal, quien no, pero habremos de coincidir que nada de lo expuesto supone un freno a que haya atendido /pueda atender a sus hijos como antes, y si de lo que se trata es de mantener rutinas como afirma la psicóloga del informe, la rutina pretérita era que fuese el padre quien estuviera más cerca de los hijos, en razón reiteramos a no trabajar fuera de casa. Jamás debe asimilarse un mal esposo/a a un mal padre/madre.

Efectivamente si partimos a priori de la más absoluta igualdad entre los progenitores, igualdad que también reconoce en el plano personal el Informe pericial en orden a la atención de los hijos, el hecho de que el padre no trabaje habiendo sido ello la razón de que haya atendido directa y personalmente a sus hijos, totalmente nos inclina, manteniendo los papeles desarrollados desde antes, a que sea el padre el que continue atribuyéndole su guarda y custodia. Decisión que además permitirá a la madre buscar con tranquilidad una nueva fuente de ingresos, aspecto a no desdeñar y poder buscar / trabajar sin limitación de ningún tipo, factores muy apreciables en los tiempos que nos ha tocado vivir.

Poco sentido tendría sin una causa clara de inhabilitación, que habiéndose encargado el padre de sus hijos directamente durante estos últimos años, como simple consecuencia de su lamentable minusvalia, en constante matrimonio, en razón al divorcio del matrimonio se le conceda ahora la guarda a la madre, cuando a la postre estamos ante antes dos personas con los mismos derechos, que han de participar y cooperar dentro de la mayor igualdad al cuidado de sus hijos.

Estamos ante una decisión basada en la simple coherencia.

Decisión alejada de ese automatismo pretéritamente existente a favor de la mujer, tan criticado en todo tipo de foros, decisión basada en la sincera búsqueda del mayor beneficio e interés superior de los hijos, a no confundir con sus meras preferencias.

Y cuando nos referimos a automatismo pensamos en la postura defendida de conceder a la madre, carente por el momento de ingresos, la guarda y custodia de sus hijos sin dato objetivo que la haga mejor que el padre, la vivienda hasta que alcancen la independencia económica, y una pensión a favor de los mismos, teniendo a la espalda una larga lista de deudas.

SEXTO.-

Se planteó subsidiariamente por la defensa del padre una custodia compartida que fue rechazada de plano por la madre.

La juzgadora de instancia no sin un cierto galimatias dificil de entender estableció un sistema de co-parentalidad, que suponia en realidad un auténtico trastoque para padres e hijos.

Si algo cabe achacar a las figuras que en los últimos tiempos se preconizan desde los más diversos ámbitos dentro del siempre vivo derecho de Familia es, que en ocasiones tomamos de otras legislaciones figuras que efectivamente funcionan pero sin caer en la cuenta de que si las diferencias de los habitantes de una provincia con otra dentro de nuestra península pueden ser abismales, que decir cuando nos trasladamos a otro país o a un entorno completamente diferente.

No se valora suficientemente que el pretendido respeto que venden las noticias que nos llegan desde el otro lado del Atlántico en donde vemos, dentro de la mayor de las cordialidades como se relacionan antiguos maridos con los nuevos, pretéritas esposas con las nuevas, las mezclas / convivencia de los hijos de un matrimonio con otros, pueden estar muy bien, pueden incluso ser ciertas, pero son difíciles de encajar en nuestra realidad, en ' nuestra piel de toro ' simplemente por nuestro carácter si se quiere latino. Por supuesto que habrá casos, pero admitamos que no es lo más normal, requiriendo siempre un improbo esfuerzo a veces no reconocido

El sistema de comparentalidad preconizado por la juzgadora de instancia, la custodia compartida defendida subsidiariamente podria, puede estar bien en el papel pero exige de los padres en este caso una coordinación tal, que sería incluso más práctico instar la reconciliacion dado que a la postre la atención exigida seria mayor que en constante matrimonio. Inviable.

SEPTIMO.-

Otro tema intimamente ligado a lo ya planteado y en donde el órgano de instancia de nuevo resuelve en mera teoria es el de la asignación de la vivienda.

Nada descubrimos al reconocer el volumen de deuda que tienen los ahora litigantes. Estaria la deuda a la S.Social, el préstamo por el vehículo, la deuda de 6.000 euros a los padres de él, la deuda a Hacienda, la hipoteca de la vivienda, más ahora la pensión para atender los gastos de sus hijos, y el alquiler de otra, conceptos a los que hemos de añadir los posibles desembolsos por gastos extaordinarios, presupuesto en donde a nada que una de las partes quiera, amén de sembrar la futura convivencia de pleitos, consigue desdibujar los más simples cálculos económicos, salvo que haya buena relación y dinero de sobra, aspectos en este caso inexistentes de momento, por no hablar finalmente de los abonos del psicólogo del niño, y comedor del colegio.

Todo a poner en relación con los exiguos / nulos de momento ingresos de la madre y ponderados del padre, punto este último en donde efectivamente se ve una sensible diferencia ya que la madre hablaba de unos aproximadamente 600 euros como camarera, frente a los 2.457 euros del padre, donde se han prorrateado las dos pagas extraordinarias.

Siendo ello así, tampoco podemos dejar de lado, que la asunción de la solicitada por ambos guarda y custodia supondrá la concesión del uso de la vivienda y el recibo de la pertinente pensión para los hijos, todo conforme a nuestro C.C. en efecto, pero dando lugar a situaciones harto dispares, sobre todo en la madre ya que encargada de los hijos, pese a tener lógicamente que buscar un trabajo, so pena ser ayudada por sus abuelos maternos de los niños in eternum, permanecerá en la vivienda hasta que los hijos alcancen la independencia económica, frase de nuevo superutilizada pero que en realidad, en nuestra realidad supone, que con liquidación o sin liquidación de los gananciales, diere lo mismo el tener o no la mitad de la propiedad, dado que el cónyuge no custodio fácilmente jamás llegará a aprovechar su parte, o lo hiciere pasados veinte años.

Ello nos llevaria en principio a entender y aplaudir la decisión de la juzgadora en el sentido de propugnar la venta ahora de la vivienda, dando a cada propietario su parte, dinero que facilitaría su particular arranque con o sin hijos, amén de poder atender su larga lista de deudas, todo con el matiz de que mientras el padre se pronunciaba claramente en tal sentido la madre solo lo aceptaba con condiciones.

Se nos dirá y es cierto, que resulta inviable a un Tribunal el resolver con condiciones, pero simplemente aceptando lo vertido por cada parte como sincero, el entender al padre como viable para continuar con la custodia de sus hijos puede facilitar de manera clara, que bien proceda a la aludida liquidación y venta efectiva de la vivienda o de la manera que fuere pueda entregar a la madre la mitad de su justo valor para que, reiteramos, atendidas las deudas inicien cada uno su vida de la mejor forma posible.

Sea como fuere la concesión de la guarda y custodia al padre y la asignación de la vivienda con la pretensión / deseo de que se proceda a la correspondiente liquidación, en nada debe entenderse como freno u obstáculo para la más armónica relación de los dos progenitores con sus hijos, siendo la mera compresión de esto por ambos la solución a una gran parte de los problemas que ahora les atenazan.

Lo que desde luego resulta inviable conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico es la decisón judicial de que se procediere a la venta de la vivienda, por más que entendamos su finalidad, acorde en parte, pese a ello, con lo ahora resuelto.

Es perfectamente cierto, que el conceder la vivienda a la madre por asignarle la custodia de sus hijos, supondria, y utilizamos la misma terminologia de la resolución impugnada :

- blindar a la Sra Marta en una casa que es suya al 50%.

- obligar al Sr. Porfirio a salir de la casa y buscarse un alojamiento

- obligar al Sr. Porfirio a atender la mitad de una hipoteca.

- abonar una pensión que la madre cifró en 800 euros al mes.

- obligar al Sr. Porfirio a esperar la independencia económica de sus hijos para

proceder a la venta de la vivienda.

- todo con la indiscutible ventaja de vivir los abuelos maternos en la vivienda de

enfrente.

Se nos dirá que el artículo 103 C.C . obliga a determinar en interés de los hijos a quien debe concederse la guarda y custodia, y teniendo en cuenta el interés familiar, a quien debe concederse la vivienda, lo que efectivamente puesto en relación con el artículo 3 del mismo texto legal refrenda la decisión adoptada, de conceder la guarda y custodia al padre con la vivienda estando en el ánimo de que conforme a lo reconocido por él, proceda a la liquidación de la misma con el reparto del precio.

Es claro que el padre se encargará de los gastos propios del disfrute de la casa y garaje y ambos progenitores de los inherentes a la propiedad hasta que se efectue la venta.

OCTAVO.-

La juzgadora estableció en su resolución en base a una coparentalidad al 50% todo un sistema de convivencia /reparto de los hijos sinceramente abocado al fracaso al no darse cuanta quizás, que los crios por pequeños que sean aún, necesitan su propio espacio, sus amigos y una cierta si se quiere libertad, aunque a la hermana pequeña aun le resten años para ello, en parte rota por la 'lluvia de actividades extraescolares' tan de moda, que los padres les imponen pretendiendo lo mejor para ellos, quizás al socaire de hacer lo que ven hacer, o de mantenerlos ocupados el mayor tiempo posible.

Sea como fuere y aunque las partes en sus respectivos recursos han dejado un tanto de lado el sistema de visitas o relación de los hijos con sus padres, procede corrijamos el pasmado en la resolución.

Analizaremos simplemente el reparto establecido por la juzgadora y lo adaptaremos a lo solicitado por cada progenitor indicando de entrada la total libertad de este Tribunal para fijar dichos contactos buscando lo mejor para los niños.

Dependiendo de las semanas, es decir, de forma alternativa el Juzgado a quo permitía al padre estar todas las tardes con sus hijos desde la salida del colegio o extraescolares hasta las nueve de la noche en que los entregaría en casa de la madre. Adelantamos que pocos padres en constante matrimonio están con sus hijos todas las tardes y a ese ritmo, amén de que en ocasiones con las extraescolares tan en boga, tengan los hijos tiempo no ya para estar con su padre o madre, simplemente para jugar media hora con sus compañeros de curso o amigos, ocupaciones a las que aquí hemos de añadir las consultas terapeúticas del hijo.

Amén de los fines de semana alternos desde la salida del colegio o clase extrescolar los viernes hasta el domingo a las 20 horas, dos dias a la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que deberán estar en casa del cónyuge custodio.

Hemos también de destacar que como 'cebo' o ' dar ánimo ' a la solicitud de guarda y custodia, los progenitores conceden al otro/a un amplio régimen de visitas, régimen que a la postre acepta con mayor o menor entusiasmo quien pierde la guarda, sin caer en la cuenta que todo el entusiasmo que se derrocha en un principio luego, en ocasiones decae, surgen terceras personas, todo se calma y el trato con los hijos se hace más selectivo aun ganando probablemente en calidad. Es por ello que se fijan dos tardes semanales siguiendo las pautas de ambas partes quedando siempre a su arbitrio el que puedan pactar otra cosa con la ayuda de sus respectivas letradas.

Las vacaciones de semana santa, verano, éste de dos meses, pueden dividirlas por meses alternativos y las de navidad por mitad, desde el fin de las clases hasta el dia 31 a las 16 horas y desde ahí hasta el dia anterior al comienzo de las clases a las 20 horas de la noche.

Ambas partes aluden además a los cumpleaños, dia del padre y de la madre, fiestas de importancia, fiestas del colegio, etc. sin caer en la cuenta que existiendo buena relación ello no pasa de ser una excepción, pero existiendo como existe ahora tensión para nada somos partidarios de comenzar a establecer interminables modificaciones a la alternancia de los fines de semana y dos tardes semanales ( martes y jueves ), siendo partidarios de que todas las fiestas, suyas, de amigos, familiares o sociales, las acoplen los padres a sus concretos dias salvo acuerdo previo. No será la primera ni la última vez que se celebre un cumpleaños con los compañeros de colegio / amigos no el concreto dia lectivo sino el fin de semana, evitando así disloques a la rutina.

Se habla también de contactos telefónicos y en ocasiones no pasan de ser un medio de alterar la relación de los hijos con el progenitor con quien estén. A nada que meditemos hemos de admitir, que una llamada telefónica puede suponer por la hora o por inesperada un sobresalto o alteración en la paz que todos pretendemos disfrutar sobre todo en casa , con lo que si bien puede entenderse un calendario de llamadas para los periodos de vacaciones poco o nulo sentido le vemos durante el curso dada la permanente relación de los padres con sus hijos.

En cuanto a los gastos extraordinarios dados los ingresos existentes y los imaginables en la madre resulta equitativo que sean atendidos en una proporción del 75% y 25%, cuando menos hasta que se proceda a la venta de la vivienda, debiendo la madre colaborar de momento en la manutención de sus hijos con 50 euros /hijo /mes, hasta que se llegue a la anunciada venta, y a tener que atender por mitad el préstamo hipotecario, sobre todo teniendo en cuanta que deberá buscar alojamiento so pena vivir temporalmente con sus padres y pese a dar como seguro un trabajo aunque sea con el pretérito sueldo.

Podriamos dejar para el momento de la venta de la vivienda y reparto del precio o entrega del varón a la madre de la mitad de su valor, la fijacion de la pensión a favor de los hijos pero en aras a facilitar el ' no más pleitos ' adelantamos como cifra 200 euros /hijo /mes.

La juzgadora de nuevo con concreta finalidad establecía toda una lista de posibles gastos extrordinarios tales como actividades extraescolares, estudios universitarios, estancias en el extranjero, aparatos dentales, gafas, etc.

Ya con anterioridad indicamos que a nada que se trate de confeccionar una lista cualquier presupuesto queda fuera de lugar, siendo sin embargo significativo que ya en la propia resolución se plasme que los libros son algo inherente al colegio, pudiendo predicar lo mismo de la práctica de un deporte dentro del recinto escolar, excursiones etc. sobre todo teniendo en cuanta la edad de ambos hijos.

Resulta un contrasentido por un lado, hablar de dificultades económicas y por otro, repartir en la proporción que fuere clases de idiomas fuera del colegio, es decir, como refuerzo, viajes al extranjero, cuando hay dificultades para lo elemental. De idéntica manera se fija como algo especial unas gafas, o lentillas, cuando la visión es algo más que fundamental, de la misma forma que el buen estado de una boca, siendo algo común en nuestro entorno al menos ahora.

En el caso de que el padre asuma abonos del préstamo hipotecario u otros que correspondan a la madre ello será debidamente compensado en el momento del reparto del precio del piso.

En la linea de eliminar costes resulta asumible que el hijo sea atendido por un psicólogo de la S.Social, pese a entender que dentro de la 'normalidad' podrá hacer frente a su desarrollo, así como los gastos de comedor al poder comer en casa ambos con el padre.

Dado el elevado número de cuestiones examinadas y ante al riesgo de quedar alguna fuera, quedan las partes para que con el asesoramiento de sus letradas puedan perfilar las mismas.

El dato de asumir en parte ambos recursos y la materia propia permite, que no se impongan las costas en esta segunda instancia.

NOVENO.-

Examinada la resolución mayoritaria indicaremos que basta su lectura tras el examen de lo previamente aquí indicado para colegir los argumentos que se han manejado con sus respectivas conclusiones. Ello no obstante procederemos brevemente a formular unas escuetas notas para la mejor comprensión de lo resuelto, siempre dentro del mayor de los respetos a la postura mayoritaria.

Indiquemos a priori que nada cabe objetar respecto a los tres primeros fundamentos de derecho en donde de manera pormenorizada se recogen datos que de una u otra manera ya constan en el procedimiento, lamentando eso si, que no se vierta ni un simple comentario a lo razonado en lo que ha devenido como voto particular, única manera a nuestro entender de concluir adecuadamente el presente debate, sin perjuicio de la pretérita discusión mantenida ya previamente entre las partes.

En orden a la designación de la guarda y custodia, tras recoger el sin fin de textos legales relativos a los menores, desde nuestra Constitución a los citados de la ONU, Convención Europea etc. nos vemos en la necesidad de destacar que no se trata tanto de destacar los mismos sino de llevarlos en la medida de lo posible a la práctica segun las concretas circunstancia de cada caso, cosa que en nuestra opinión no se hace, máxime si como todo argumento para conceder la custodia a la madre es, tras aludir al Informe Psicosocial, el decir :

' A la vista de ambos ejes ( haciendo referencia al principio de favor filii y al informe del Equipo Psicosocial ) el tribunal considera que, en relación al modelo de custodia y guarda de los menores, lo más adecuado para el interes de los dos menores es su atribución en favor de la madre. '

Habremos de reconocer que los plasmados argumentos tanto pueden ser del presente pleito como de otro, es decir, para nada se personaliza la concreta situación de los aqui intervinientes, pese a constituir el núcleo fundamental de la discusión entre las partes y sus respectivas letradas.

Consecuencia de lo anterior es la atribución de la vivienda a la madre como encargada de la guarda de sus hijos, pero sin entrar para nada en las consecuancias que ello conlleva. Nadie discute que efectivamente no caben limitaciones a este uso, razón de más para ponderar las consecuencias de tal decisión.

Precisamente por ser todos conocedores de la postura del T.S. en relación con el texto del artículo 96 del C.C . es por lo que se hacia preciso un estudio más profundo. Y no nos estamos refiriendo a la simple imposibilidad de limitar el uso como una medida más de proteger a los hijos.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente los recursos de Apelación presentados por la procuradora Dña. Begoña Alverez Lopez en nombre y representación de D. Porfirio , y por la tambien procurador Dña. Eskarne Ruiz de Arbulo en nombre y representación de Dña. Marta , contra la sentencia de 19 de mayo de 2011, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº1 de Irún , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma disponiendo :

- El divorcio de los cónyuges.

- La revocación de los poderes y consentimientos entre los progenitores.

- La concesión de la guarda y custodia de los dos hijos Luis Antonio y Juan

al padre.

- La atribución de la vivienda familiar a los hijos y al padre como

encargado de su guardia y custodia , junto al garaje.

- Fijación de una pensión a atender por la madre para sus hijos hasta el

momento de la venta de la vivienda y reparto del precio, de 50 euros /hijo

mes, revalorizable anualmente con relación al I.P.C. Tras la venta la

pensión pasará a 200 euros / mes / hijo.

- Ambos progenitores atenderán por mitad el préstamo hipotecario.

- Atención de los gastos extrordinarios en la proporción de 75% y 25%

hasta que se proceda a la venta de piso y reparto de precio, en que procederá

su modificación al 50%.

- En orden al regimen de visitas :

La madre podrá estar con sus hijos en fines de semana alternos desde la salida

del colegio hasta las veinte horas del domingo, devolviéndolos al hogar

familiar.

También podrá estar dos tardes a la semana ( martes y jueves ) desde la salida

del colegio hasta las veinte horas.

Los meses de verano julio y agosto se reparten por mitad. Años pares la madre

en julio. Las vacaciones de Semana Santa en dos partes iguales, la primera

mitad la madre los años pares. Las vacaciones de Navidad por dos mitades

desde las diez horas del dia siguiente a finalizar el colegio hasta el dia 31 a las

dieciseis dela tarde, y desde esa hora a las veinte horas del dia anterior al

inicio del colegio.La madre disfrutará de la primera parte los años pares.

Todo ello sin expresa imposición de costas

Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.