Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 161/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00111/2012

Apelación Civil Nº 161/2012 S310512.4J

Sentencia Apelación Civil Número 111

PRESIDENTE *

D. SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS *

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE *

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a treinta y uno de mayo del año dos mil doce.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio seguidos bajo el número 410/10 ante el Juzgado de Primera Instancia de Boltaña, que fueron promovidos por Lorena , quien actuó como demandante dirigida por la Letrada Dª. María José Balda Medarde y representada en esta alzada por la Procuradora Dª. María Ángel Pisa Torner, contra Jose María , quien intervino como demandado y actor en reconvención defendido por el Letrado D. José Luis Lalaguna López y representado en esta alzada por la Procuradora Dª. María Teresa Ortega Navasa, habiendo siendo parte asimismo el MINISTERIO FISCAL en la representación que la Ley le otorga . Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 161 del año 2012 e interpuesto por el demandado Jose María . Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado don JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO : El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día cinco de octubre de dos mil once la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO: Que estimo en parte la demanda principal interpuesta por Lorena contra Jose María , con desestimación de la demanda reconvencional formulada de contrario y, en consecuencia, declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1. - Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad salvo pacto en contrario de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. - Se otorga a la madre, Lorena , la guarda y custodia de la hija menor Virginia, entendida como atribución de la compañía de los hijos menores de edad, compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, éstos han de actuar según lo que lícitamente haya pactado en documento público y en defecto de previsión legal o pacto actuarán conjunta o separadamente según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorables al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a título solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de la hija menor de edad, al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio de la hija menor de edad, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía más rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3. - Se establece como régimen de visitas para que la hija pueda estar en compañía de su padre, como progenitor no custodio, que éste pueda visitarla y tenerla en su compañía siempre que se desplace a Huesca, siempre que con ello no interfiera en las actividades y obligaciones escolares y extraescolares de la menor. No obstante, como régimen de visitas mínimo y a falta de acuerdo entre ambos progenitores, se establece un régimen de fines de semana alternos, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo el padre la primera mitad de dichos períodos los años pares y la segunda los impares, debiendo recoger el padre a la menor en el domicilio de la madre.

4. - Se fija en 400 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos a su hija Virginia , suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

5. - Cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan.

6. - Se atribuye a la hija Virginia y a la madre en cuanto progenitor en cuya compañía queda aquélla, el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Sarvisé, junto con el ajuar doméstico del mismo, quedando limitado tal uso hasta que se lleven a cabo las obras necesarias para individualizar los dos apartamentos de los que se compone dicha vivienda.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes".

Con fecha trece de octubre se dicto Auto de Aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva dice: ""DEBO ACLARAR Y ACLARO la Sentencia de 5 de octubre 2011 en el sentido de precisar que el domicilio en que deberán efectuarse las entregas y recogidas de la menor Virginia es el domicilio habitual de la madre, sito en Huesca, sin perjuicio de los acuerdos puntuales que las partes puedan acordar al respecto".

TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandado Jose María anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó al apelante para que lo interpusiera, lo cual efectuó dicha parte en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó que se dicte nueva sentencia por la que acuerde: 1º Atribuir la guardia y custodia de la menor al padre, fijando un régimen de visitas a favor de la madre, consistente en fines de semana alternos, y vacaciones por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad los años impares y la segunda los pares, fijando la contribución de la madre a los gastos de la menor en concepto de alimentos en 300 euros pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale el padre y actualizables anualmente de conformidad al IPC o índice que lo sustituya; 2ª Subsidiariamente a la anterior petición, fijar un régimen de custodia compartida permaneciendo la menor en compañía de cada uno de sus progenitores en años alternos; 3ª Subsidiariamnte para el caso de que la custodia sea mantenida a favor de la madre, establezca que el lugar de entrega de la menor sea Sarvisé; 3ª [sic] Atribuir en todo caso el uso del domicilio familiar a mi representado; 4ª Imponer las costas a la parte contraria. A continuación, el Juzgado dio traslado a las demás partes demandante para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable, en cuyo trámite tanto la demandante Lorena como el MINISTERIO FISCAL formularon en tiempo y forma sendos escritos de oposición a fin de solicitar la confirmación de la Sentencia de instancia.

CUARTO : Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 161/2012. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista por ninguna de ellas, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para lo que señaló el pasado día tres de los corrientes, teniéndose en cuenta la preferencia que el art. 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a esta clase de procedimientos. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : El primero de los pronunciamientos impugnados por el demandado es el relativo a la guarda y custodia de la hija del matrimonio, que en la Sentencia de instancia se ha atribuido a la demandante. Trata aquél de apoyar su tesis en el acta de exploración de la menor, la cual no ha mostrado preferencia por vivir con ninguno de sus progenitores sino por hacerlo en Sarvisé , en donde vive el apelante, lo cual será bueno para ella, siempre según el recurso, dado que en un ámbito rural se pueden fomentar una serie de valores importantes para el desarrollo de su persona que no son factibles en una ciudad . Sin embargo, no puede decirse que la voluntad de la menor, tal y como aparece expresada en el acta de exploración, no haya sido tenida en cuenta por la Sra. Juez, quien ha considerado que la especial vinculación que la joven parece mostrar con la localidad de Sarvisé, en donde pasó los primeros años de su vida, puede seguir manteniéndose con el régimen de visitas que ya se había establecido en sede de medidas provisionales y que ahora se mantiene, pues la menor acude a dicha población no sólo los fines de semana que le corresponden a su padre como progenitor no custodio sino también en vacaciones y en otras fechas, ya que, aunque la niña reside en Huesca con su madre, ésta se desplaza prácticamente a diario a Sarvisé, que es donde tiene su negocio o taller de restauración, por lo que ni la menor ni su madre han perdido por completo los vínculos con dicha localidad. Desde otro punto de vista, la menor reside y cursa estudios en Huesca desde hace unos cinco años, habiéndose consolidado una situación de estabilidad desde el punto de vista escolar que, según ha informado el centro, ha sido beneficiosa para el rendimiento académico de la menor, al menos hasta el momento en que las tensiones entre sus padres se han agudizado con ocasión de su crisis matrimonial. Así las cosas, y no pareciendo razonable establecer el entorno más idóneo para la menor a partir de afirmaciones genéricas sobre la vida en un ambiente rural o urbano, asumimos los argumentos desarrollados en la Sentencia de instancia en cuanto a la conveniencia de que la menor continúe en el momento actual bajo la custodia de su madre.

No desconoce la Sala, por otra parte, que el apelante ha solicitado, bien que subsdiariamente, un régimen de custodia compartida, pero poco tiene que añadir la Sala a lo ya razonado al respecto por la Sra. Juez. Puede observarse, en efecto, que a esta cuestion tan sólo se le dedican seis líneas en la contestación/reconvención y siete en el recurso, en cuyas circunstancias resulta difícil admitir que el progenitor proponente del régimen compartido haya presentado un auténtico plan de relaciones familiares a los efectos del art. 80.2 del Código Foral Aragonés , pues se limita a decir que el reparto se haga por años alternos sin realizar ninguna otra precisión pese a la evidente longitud de cada período de custodia, por lo que tampoco cabe reprocharle a la Sra. Juez que tilde de indefinida esta petición subsidiaria, por no mencionar, como ya se hace en la Sentencia de instancia, la notable distancia existente entre Sarvisé y Huesca, que pudiera repercutir en perjuicio del desarrollo escolar de la menor, la cual, obviamente, no podrá cursar un ciclo de estudios de manera alterna en dos localidades distintas. Por último, el informe psicológico del Instituto de Medicina Legal de Aragón, en el que se recomienda el mantenimiento del régimen de custodia fijado en el Auto de medidas provisionales (con ocasión de las cuales, por cierto, el hoy apelante nada solicitó en cuanto a la custodia compartida) nos inclina por considerar, como también ha hecho la Sra. Juez, que dicho régimen es el adecuado al interés de la menor, lo que permite, conforme al propio art. 80.2 del Código Foral , exceptuar el sistema que la propia Ley Aragonesa ha configurado como preferente.

SEGUNDO : Se recurre asimismo la Sentencia, siempre partiendo de la base de que se mantenga la custodia a favor de la madre, por una cuestión relacionada con el régimen de visitas, en concreto por la designación del domicilio de la madre como lugar de entrega y recogida de la menor, tal y como viene delimitado en la Sentencia de instancia y en su Auto aclaratorio. Observamos al respecto que, si bien en la súplica del recurso se pide que el lugar de entrega de la menor sea Sarvisé , en el cuerpo del escrito se especifica mucho más al afirmarse, sobre la base de que, como se dice en la Sentencia, la madre está todos los fines de semana en Sarvisé y en los periodos de vacaciones , que esta parte [apelante] entiende que lo lógico será que la madre suba junto la niña a Sarvisé, sin que sea necesario que mi representado se traslade hasta Huesca, salvo aquellos fines de semana que por el motivo que sea la madre no quiera o no pueda trasladarse a Sarvisé o cuando sea el padre el que entre semana baje a ver a la niña a Huesca . Dado que la petición, formulada en los términos que acabamos de transcribir, resulta razonable y no parece que pueda producir un gran perjuicio a la demandante, sin que tampoco lesione el interés de la menor, procede acceder a lo solicitado con estimación parcial del recurso en este particular.

TERCERO : El tercer motivo de apelación se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija menor, que en la Sentencia se ha fijado en 400 euros mensuales y que el recurrente solicita, siempre partiendo de la base de que se mantenga la custodia a favor de la madre, que se reduzca hasta 300 euros. En este sentido, alega el demandado que el importe de los gastos acreditados de la menor asciende a 190 euros en conceptos de comedor y de actividades extraescolares, mientras que él, por efecto de la crisis, ha experimentado una agravación de la situación patrimonial de su negocio. Sin embargo, esta circunstancia tampoco ha dejado de ser tenida en cuenta por la Sra. Juez, quien ha rebajado en la Sentencia la pensión de 500 euros inicialmente establecida en sede de medidas provisionales al considerar probado que el apelante se ha visto obligado a reducir el número de horas de apertura al público de su restaurante y a prescindir de una parte de sus trabajadores, pero fijando la nueva cuantía en 400 euros, y no en una cantidad inferior, en consideración al conjunto de las actividades que explota aquél o de las que es titular (turismo de aventura, cabezas de ganado y fincas rústicas, amén del restaurante), las que han conducido a deducir que la capacidad económica del apelante puede ser superior a la que resulta de sus declaraciones fiscales, sin que la Sala, una vez examinada la documentación aportada a los autos, encuentre motivos suficientes para discrepar de esta conclusión.

CUARTO : Finalmente, y en cuanto a la atribución del uso del domicilio conyugal de Sarvisé, que ha correspondido a la madre al tener la custodia de la menor, hay que considerar que lo que se acuerda en la Sentencia es que dicho uso queda limitado hasta que se lleven a cabo las obras necesarias para individualizar los dos apartamentos de los que se compone dicha vivienda , previsión que -y esto no es lo menos importante- no deja de ser coherente con el mandato del art. 81.3 del Código Foral , según el cual la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez . Esta solución tampoco deja de ser razonable teniendo en cuenta que, pese a que la madre y la hija viven en Huesca, ya se ha dicho que la primera mantiene su negocio en Sarvisé y que en alguna otra ocasión se desplaza a dicha localidad, pudiendo estar la menor con ella cuando no se trate de fines de semana en los que le corresponde visita a su padre. En cualquier caso, queda constancia de que han comenzado las obras realizadas a fin de que el inmueble se divida dando lugar a dos apartamentos independientes, en cuyo momento cesará la atribución temporal del uso de la vivienda, por lo que no vemos inconveniente en mantener por ahora esa solución.

QUINTO: Al estimarse en parte el recurso interpuesto, queda omitido cualquier pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 398.2 de la Ley 1/2000 , con devolución a la parte apelante del depósito que en su día había constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado y actor en reconvcención Jose María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Boltaña en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución únicamente a fin de añadir en el punto tercero , e inmediatamente después de la frase debiendo recoger el padre a la menor en el domicilio de la madre , que es el domicilio habitual de la madre, sito en Huesca conforme señala el Auto aclaratorio, lo siguiente: salvo que la madre se traslade a Sarvisé para pasar allí todo ese fin de semana, en cuyo caso será ella quien entregue y recoja a la niña en el domicilio del padre de dicha localidad , y siempre sin perjuicio de los acuerdos puntuales que las partes puedan acordar al respecto , tal y como también se señala en el Auto aclaratorio. Asimismo mantenemos el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y con devolución al expresado apelante del depósito que constituyó para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tengan lugar su ejecución y su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronuncio, ordeno y firmo.