Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 59/2012 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00111/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 59/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de febrero del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1915/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Nueve de Murcia (al que se ha acumulado el juicio de divorcio 1306/10 del Juzgado Civil nº 3 de Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Valle , representada por el Procurador Sr. Arjona Ramírez y defendida por la Letrada Sra. Olivares Serrano, y como demandado y ahora apelado D. Gabino , representado por el Procurador Sr. García Morcillo y defendido por la Letrada Sra. Giménez de Béjar. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 3 de octubre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Valle contra DON Gabino , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 10 de enero de 2003 en Murcia, acordando como medidas las siguientes; sin hacer expresa condena en costas: 1º- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. 2º- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie, junto con el ajuar doméstico. 3º- La patria potestad será compartida. Las hijas menores quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (primer periodos: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; segundo periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer periodo de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo periodo: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (primer periodo: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; segundo periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros periodos a la madre para el año en curso, alternado con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los padres. Cualquiera de los progenitores podrá autorizar a un familiar para las recogidas y entregas. Las menores no podrán cambiar de domicilio sin la previa autorización judicial, siendo dicho cambio suficiente para determinar la atribución de la custodia al progenitor, en ejecución de sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda. 4º- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 400 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de septiembre de 2012); sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda. Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial. Los ingresos se realizarán en la CC 2043 0110 96 0900542405 o la que designe la esposa.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Valle , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 59/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 1 de febrero de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Valle interpone demanda de divorcio contra su marido, D. Gabino , solicitando la adopción de medidas complementarias respecto de las hijas menores de edad, unas de carácter personal (custodia a la madre, uso de la vivienda familiar a las menores, régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor no custodio) y otras económicas (pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € por cada una de las hijas y gastos extraordinarios por mitad).

Contesta el demandado mostrando su conformidad con la mayoría de las pretensiones de la actora, aunque pide un régimen de estancias mayor que el ofertado y que la pensión de alimentos a su cargo sea de 100 € por cada hija.

En el juicio se aportan unas cartas de las menores que determinan que el Juez acuerde un examen de las hijas por la Psicóloga adscrita al Gabinete del Juzgado a fin de determinar el régimen de comunicaciones y estancias de las menores con su padre. Tras la práctica de dicha prueba, se realizan alegaciones por las partes, pidiendo la madre que se suspenda dicho régimen al padre y se le autorice a ella residir con las menores en el extranjero. El padre se opone a dicho traslado y solicita que se conceda un régimen amplio de visitas.

La sentencia de primera instancia declara disuelto el vínculo matrimonial por divorcio, atribuye a la madre la guarda y custodia sobre las hijas menores, a éstas el uso del domicilio familiar y un régimen normalizado de estancias y comunicaciones entre el padre y las menores, fijando como pensión de alimentos a cargo del padre la de 200 € por cada hija y la mitad de los gastos extraordinarios. Además, establece que las menores no podrán cambiar de domicilio sin la previa autorización judicial, siendo el cambio suficiente para determinar la atribución de la custodia al otro progenitor en ejecución de sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

Contra este último pronunciamiento plantea recurso de apelación la Sra. Valle , quien denuncia error en la valoración de las pruebas, infracción de los artículos 91 y ss y 158 CC y 19 CE , aceptando que para cambiar la residencia de país de las menores deba pedir autorización judicial, pero que es contrario a derecho exigirlo para el cambio de domicilio dentro de España y, subsidiariamente, al menos dentro de la Provincia.

Del recurso se dio traslado a las otras partes y tanto el Ministerio Fiscal como el padre se han opuesto al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El tema que se plantea es qué criterio jurídico es aplicable al cambio de residencia sobrevenido, decidido unilateralmente por el progenitor custodio que se marcha a otro domicilio en compañía del hijo menor de edad a su cargo, cuando la resolución judicial no recoge previsión alguna sobre ese particular.

Las soluciones posibles van desde considerar que tal decisión es un derecho que corresponde a quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, independiente del consentimiento del progenitor no custodio y de la autorización judicial (con base en el art. 19 CE ), a entender que el tema se encuadra en el ámbito del ejercicio conjunto de la patria potestad, haciéndola dependiente de dicho consentimiento o de esa autorización (con base en los arts. 154 y 156 CC ). Otra solución es la ecléctica, conforme a la cual el custodio podrá adoptar esa decisión unilateralmente o no según si el cambio afecta o no al régimen de visitas paterno o materno-filial, al entorno global del menor o a otras circunstancias relevantes.

En primer lugar se ha de señalar que no estamos en el caso del art. 19 CE , que establece con carácter absoluto el derecho de toda persona a fijar libremente su domicilio dentro de territorio español (hoy de la Unión Europea), pues no se cuestiona que la madre pueda cambiar su domicilio sin necesidad de solicitar autorización judicial. La limitación de tal derecho sólo puede imponerse por la vía de la pena de confinamiento ( art. 87 CP ). Aquí lo que se cuestiona es el derecho de la madre que tiene atribuida la custodia de sus hijos menores a cambiar unilateralmente el domicilio de esos hijos, sin consentimiento del padre de los menores.

En este sentido ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en la sentencia de su Sección 1ª de 15 de noviembre de 2.005 (reiterada en la de 6 de marzo de 2007) en la que se recogía otra anterior en los siguientes términos:

"Ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en casos similares al presente, como en la sentencia de 5 de diciembre de 2.002 , donde se diferencia entre el derecho de la madre a elegir libremente su residencia ( art. 19 de la Constitución ) y el de los hijos a que las medidas sobre su custodia tengan como guía su interés preferente (Ley de Protección Jurídica del Menor). Es cierto que pueden verse contrapuestos tales derechos, pero no lo es menos que la propia Constitución establece el principio de protección de la familia y la infancia (art. 39 ) y que ha de darse preferencia a los derechos de los menores frente a los de los padres, atendiendo siempre a lo que en cada caso resulte más conveniente para su formación y desarrollo integral."

Por lo tanto, no se cuestiona el derecho de la madre a cambiar libremente de domicilio, pero sí que pueda hacerlo respecto de los hijos menores confiados a su custodia, pues el padre también es titular de la patria potestad, y tal decisión se ha de adoptar conjuntamente por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (salvo situaciones de urgente necesidad) o, caso de desacuerdo, por el Juez ( art. 156 CC ). No se entiende que tal decisión sea conforme al uso social siempre que pueda afectar a la situación de los menores.

TERCERO.- El cambio de domicilio de los menores no sólo afecta a su lugar de residencia, sino también a su centro de educación, al entorno de amigos, relaciones sociales, idioma, familia y a sus estancias con el otro padre no custodio, por lo que, tratándose de cuestiones relativas a la patria potestad (art. 154) se ha de adoptar de mutuo acuerdo entre los padres o, si no hay acuerdo, con autorización judicial (art. 156).

La mera atribución de la custodia exclusiva no comprende todo el ámbito de la patria potestad, sino sólo las cuestiones ordinarias, del día a día, no las de mayor trascendencia, como es el lugar de residencia, al menos cuando su cambio puede tener efectos tan amplios como se ha dicho.

Por lo tanto, si el cambio de domicilio no es en el mismo barrio de la propia población en la que se ha fijado en la sentencia, y no afecta a aspectos más trascendentes, como el cambio de colegio o a la dificultad para las relaciones sociales y familiares (sobre todo con el progenitor no custodio), necesariamente, se ha de obtener la autorización judicial prevista en la sentencia de primera instancia, no sólo para el cambio de residencia al extranjero, sino también en el resto del territorio nacional e, incluso de la Región de Murcia o dentro del propio término municipal, pues ha de tenerse en cuenta que la extensión de éste podría implicar una afectación al resto de situaciones que se vienen enumerando.

La citada solución es la más aceptada por los Tribunales del país, como las sentencias de las Audiencias Provinciales de Gerona, de 3-11-2005 , Castellón, Sec. 2ª, de 14-10-2008 , Granada, Sec. 5ª, de 20-3-2009 y Madrid, Sec. 22ª, de 15-1-2010 . Esta última establece:

"Cierto es, como se afirma en el escrito de formalización del recurso, que dicha unilateral decisión, y en lo que concierne exclusiva y personalmente a Dª Fátima, se encuentra perfectamente amparada por el artículo 19 de la Constitución ; pero no acaece lo mismo en lo que afecta a la común descendiente, ya que la asignación a dicha progenitora de su guarda no implicaba, en modo alguno, la privación al otro progenitor de la titularidad o del ejercicio de la patria potestad, o de alguna de las facultades de la misma, pues, según se hizo constar en el referido convenio, ambos padres ostentarían de modo compartido la referida función.

Ello implica que cualquier decisión de trascendencia para el hijo, y entre ellas lógicamente los cambios de residencia y de centro escolar, no pueden ser adoptadas de modo unilateral por uno solo de los titulares de dicha potestad, sino conjuntamente por ambos, debiendo, en otro caso, someter sus discrepancias a la intervención dirimente del Juez, según previene el artículo 156 del Código Civil ."

Incluso tal doctrina ha tenido plasmación legislativa en el Código de Familia de Cataluña, cuyo artículo 139.4 sujeta específicamente a la determinación conjunta de los padres (autorización expresa o tácita) o, subsidiariamente, a la autorización judicial, "para decidir el tipo de enseñanza", "para disponer su patrimonio más allá de lo necesario para atender a sus necesidades ordinarias" o "para variar el domicilio del hijo o hija menor", pero circunscribe este último caso, con acierto, a que sea "de forma que lo aparte de su entorno habitual".

CUARTO.- Procede por todo ello desestimar el recurso planteado, y en consecuencia, imponer las costas de esta apelación a la recurrente, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arjona Ramírez, en nombre y representación de Dª. Valle , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1915/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueva (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de D. Gabino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.