Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 7/2012 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00111/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 7/12

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINTIVAS Nº 347/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 111/12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 20 de marzo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 347/10 - Rollo nº 7/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor Dª Mariana , representado por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y dirigido por el Letrado Dª Mª Eugenia Victoria Marín, y como demandado D. Gonzalo , representado por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y dirigido por el Letrado Dª Carmen Galián Martínez. En esta alzada actúan como apelante Dª Mariana , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín y como apelado D. Gonzalo representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 347/10, se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Piñero Marín en nombre y representación de Dª Mariana contra D. Gonzalo , debo acordar el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Cartagena (autos nº 11172007) con las siguientes modificaciones:

- Se establece a favor de la madre una visita intersemanal desde la salida del colegio (o en caso de que fuese día no lectivo, desde las 17,00 horas) hasta las 20,00 horas, debiendo recoger y entregar a los menores en el domicilio paterno (o recogerlos a la salida del colegio si procede).

El día señalado para dicha visita deberá de respetar las actividades extraescolares de los menores y fijarse de mutuo acuerdo entre los padres; en caso de discrepancia decidirá el juzgado.

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Mariana que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Gonzalo emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 7/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de marzo de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se estima parcialmente su demanda, estableciendo una modificación en las medidas definitivas consistente en establecer una visita entre semana más a favor de la apelante, desestimando la pretensión principal de modificación del régimen de guarda y custodia compartida establecido en las medidas definitivas aprobadas en la sentencia de divorcio. Viene a sostener la apelante que existe un error en la valoración de la prueba por el juez a quo pues de la practicada en las actuaciones se ha acreditado la variación sustancial de las circunstancias que justifican el cambio de custodia solicitado. Entiende que la guarda y custodia compartida, dadas las circunstancias previas en las que se acordó, realmente viene a enmarcar una atribución al padre por ser quién tiene el poder de decisión sobre los menores, pasándose éstos las tardes con la tía materna y no con el padre, como ha quedado totalmente acreditado y así lo manifestaron los menores ante los psicólogos, siendo igualmente incorrecta la valoración pericial en relación a los menores, ni tampoco se ha valorado la mayor flexibilidad de la misma en cuanto a horario a los efectos de atender directamente a los menores. Denuncia la infracción de garantías constitucional por la indebida denegación de diversas pruebas solicitadas en la instancia.

Por el apelado se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia recurrida pues no ha existido variación alguna sustancial de las circunstancias que justificaron la adopción de una guarda y custodia compartida, por concurrir en este momento las mismas circunstancias que se dieron cuando se acordó y de ello en la pericial practicada se mantiene la misma tesis que en el informe anterior.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Segundo : La cuestión litigiosa a resolver en esta alzada radica en si procede o no la modificación de la situación de guarda y custodia compartida acordada en el proceso anterior de divorcio y su sustitución por una guarda atribuida a la madre y apelante, con las medidas derivadas de ello como son el régimen de visitas y el pago de pensión de alimentos. Y desde este momento debe anticiparse que el recurso de apelación debe ser desestimado e íntegramente confirmada la motivada sentencia dictada por la juez a quo, haciendo suyos los argumentos de dicha resolución esta Sala e incorporándolos a esta sentencia, sin que en modo alguno exista error en la valoración de la prueba, sino que al contrario la juez a quo ha aplicado de forma correcta el derecho y ha valorado las pruebas de acuerdo con principios de racionalidad y sentido común en defensa de los intereses de los más necesitados de protección, en este caso los menores de edad.

Lo primero que hay que señalar es que no será objeto de resolución en esta alzada el último motivo de impugnación, relativo a la infracción de garantías procesales por la denegación de diversas testificales y de la exploración de los menores realizada por la juez a quo, dado que al plantear ante esta alzada la práctica de las mismas pruebas y haberse denegado el recibimiento a prueba de esta segunda instancia por las razones que se señalan en el auto de fecha 24 de enero de 2012, dictado por esta misma Sala , es evidente que en modo alguno ha infringido las normas y garantías procesales la juez a quo por la denegación de las mismas pruebas que han sido rechazadas igualmente en esta alzada. Ello implica que el recurso se circunscribirá exclusivamente a la modificación de las circunstancias para justificar el cambio de guarda y custodia solicitado.

Tercero : La cuestión litigiosa se centra en esta alzada, al igual que ocurrió en primera instancia, en si es procedente la modificación de medidas solicitada por el apelante. Ninguna duda cabe que las medidas que se adoptan en el seno de los procesos de familia tienen un carácter esencialmente modificable en atención a su necesaria adaptación al cambio de las circunstancias que puedan producirse tanto en relación con los progenitores como con respecto a los propios menores por aplicarse a una realidad cambiante como son las relaciones personales, tal como autoriza el artículo 90 del Código Civil en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, estas medidas deben de estar dotadas de una cierta estabilidad a los efectos de evitar una proliferación de procedimientos en busca de modificación de las medidas y especialmente en atención a la protección de los menores que no pueden ser sometidos a un vaivén constante de cambios que alteren y afecten a su desarrollo y estabilidad emocional. Como señalamos en la reciente SAP Murcia (5ª) de 8 de marzo de 2012 (rollo nº 17/12 ) para la modificación de las medidas definitivas de un proceso de familia, cualquiera que sea la medida que se pretenda modificar, es necesario que concurran una serie de requisitos que vienen siendo repetidos por la jurisprudencia: a) carácter sustancial , dado que el texto sustantivo civil exige que la alteración de las circunstancias que deban ser valoradas sea sustancial, de tal manera que no toda modificación de las necesidades o posibilidades de los progenitores o los menores son suficientes para el cambio de la medida adoptada anteriormente por el juzgado de familia, sino sólo aquellas de real trascendencia sobre el patrimonio o con directa incidencia sobre las relaciones paterno-filiales; b) carácter permanente o al menos duradero en el tiempo, lo que excluye a todas aquellas alteraciones que tengan un carácter puramente coyuntural o transitorio; c) carácter accidental , en el sentido de que la misma no haya sido debida a la voluntad de las partes o bien se realizase en fraude de los derechos del otro progenitor o de los menores, lo que implica que deben ser alteraciones derivadas de la actuación de terceros o de las circunstancias sociales o laborales de cualquiera de las partes; d) de aparición posterior a la adopción de la medida, de tal manera que se excluyen aquellas circunstancias que pudieron ser tomadas en consideración en el proceso en el que se adoptan las medidas definitivas, de tal forma que las mismas no pudieron ser objeto de valoración por el tribunal que las adoptó ni tampoco pudieron ser alegadas ni probadas por las partes en el proceso inicial; y e) la carga de la prueba de estas alteraciones y de la concurrencia de cada uno de estos requisitos corresponde a la parte que pretende su modificación. A estos requisitos hay que añadir la imposibilidad de la fijación de criterios de carácter general, lo que implica que debe de realizarse un examen de forma individualizada y casuística de cada uno de los supuestos para poder determinar si procede o no la modificación de las medidas definitivas y su sustitución por una nueva, siempre en atención a la vigencia del principio de protección del menor, como interés superior frente a cualquier otro interés legítimo que los progenitores puedan tener ( artículo 39 CE y artículos 91 y 92 del Código Civil ) y que por tanto prevalecerá a la hora de valorar el carácter sustancial de la alteración.

Cuarto : Partiendo de los criterios anteriores y tomando en consideración la prueba practicada en las actuaciones, no cabe duda alguna de que no se ha producido alteración alguna que justifique el cambio de la custodia compartida fijada en la sentencia de divorcio y que ha venido funcionando correctamente y con escasas incidencias hasta el momento. Si se analizan las alteraciones que se indican en la demanda y se reiteran en el recurso se aprecia que no hay alteración alguna sustancial, más allá del desarrollo por la apelante de un nuevo trabajo con un horario matutino y que le permite tener las tardes libres, cuestión que en modo alguno puede considerarse como sustancial, principalmente por el carácter interino de dicha actividad y por ello la posibilidad de que cuando termine el contrato suscrito pueda ser modificado de nuevo el horario. De aceptarse este hecho como justificativo de cambios de custodia se estaría en una situación en la que se produciría de forma constante tales cambios en el momento que el trabajo de cualquiera de los progenitores tuviese alteraciones de horario o turnos, lo que sin duda es una opción que va en contra de la necesaria estabilidad de la custodia fijada en atención del interés de los menores.

Con respecto a la situación laboral del padre, sobre la que se incide de forma especial por parte de la apelante, hay que destacar que es exactamente la misma que existía cuando se adoptó la medida que se pretende modificar, pues desarrolla el mismo trabajo y tiene el mismo horario laboral que tenía en aquel momento, sin que se haya producido alteración o modificación alguna en este extremo, lo que hace que falte el elemento básico para el cambio de custodia pretendido en atención a lo exigido en el artículo 91 Código Civil y a la jurisprudencia que lo ha interpretado. Ello implica que cuando se adoptó dicha medida la propia apelante era plenamente conocedora del horario de trabajo de su ex esposo, por ser la misma actividad laboral desarrollada durante el matrimonio, y por tanto consintió en la posibilidad de la necesidad de ayuda de terceros en momento más o menos puntuales para la atención de sus hijos menores de edad cuando estuviesen en compañía del padre. Por otro lado los informes periciales psicológicos y social emitidos en esta causa ponen claramente de manifiesto que el hecho de estar en compañía de la tía paterna y con sus primos no ha perjudicado en modo alguno ni el desarrollo de los menores ni la afectividad de los mismos con relación a su madre ni ha supuesto una dejación por parte del padre de las labores de cuidado de sus hijos a los que atiende adecuadamente cuando finaliza su jornada laboral.

Finalmente, por lo que respecta a los menores de edad, es evidente que los mismos están perfectamente integrados tanto en la familia materna como paterna, así como en el colegio y el círculo de amistades que tienen la localidad de Fuente Álamo, donde residen con su padre, estando debidamente escolarizados y siguiendo sus estudios con un rendimiento adecuado a su edad, realizando igualmente actividades extraescolares como es propio de la mayor parte de los niños actualmente. Los informes sociales y psicológicos así lo muestran, siendo muy significativas las declaraciones de los menores que obran en los citados informes. Esta era la misma situación que se daba cuando se produjo la separación de los progenitores y se adoptó la guarda y custodia compartida que ahora se pretende modificar. Por tanto tampoco en este ámbito se ha producido ninguna variación y mucho menos con el carácter de sustancial que se exige para modificar las medidas adoptadas. El hecho de que la madre, o incluso los propios hijos así lo sientan, tengan necesidad de tener un mayor entre ellos en nada afecta a la medida adoptada, pues la solución a dicha cuestión pasa por el establecimiento de unos mayores criterios de contacto, como se ha hecho en la propia sentencia, así como por una actuación más conciliadora en este extremo de ambos progenitores. Las consecuencias añadidas al cambio pretendido (modificación del domicilio y por tanto del entorno familiar y social en el que se mueven los menores; sometimiento a un régimen de visitas estricto que podría afectar a las actividades formativas extraescolares; cambio de colegio; pérdida de relación con la familia paterna, etc.) es evidente que en modo alguno favorecen a los menores, que no se olvide son a los que hay que atender en primer lugar a la hora de dictar una resolución que les afecte. Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Quinto : Siguiendo el criterio habitual en esta sección en los procesos de familia, dado que existen menores implicados y la imposibilidad de llevar a cabo dicha modificación salvo por decisión judicial por tratarse de cuestiones de interés público como es la defensa y protección de los menores, sin que concurra en este caso circunstancia alguna que venga a considerar la demanda como arbitraria, no procede hacer expresa imposición de costas de este recurso a pesar de su íntegra desestimación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Esteban Piñero Marín, en nombre y representación de Dª Mariana , contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 347/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.