Sentencia Civil Nº 111/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 2/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00111/2012

Rollo Núm. ............. 2/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.-

J. de Modificación de Medidas Definitivas Núm.......... 742/2010.-

SENTENCIA NÚM. 111

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 25 de abril dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 2/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio de modificación de medidas definitivas núm. 742/2010, sobre modificación de medidas definitivas, en el que han actuado, como apelante Porfirio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Encinas Hernando y defendido por el Letrado Sr. García Romeu; y como apelado Sabina , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Jiménez Sevilla y defendido por la Letrado Sra. Jiménez Sevilla y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de junio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se desestima la modificación de medidas instada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Francés Resino, en nombre y representación de don Porfirio frente a doña Sabina , condenando en costas a la demandante.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Porfirio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio, alegando como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba.

La sentencia de instancia considera que no se han modificado substancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al establecer las medidas en relación a la pensión alimenticia de la hija menor del matrimonio (Lucía, actualmente de 7 años) en sentencia de 6 de Julio 2009 .

En dicha sentencia, según se desprende del documento nº 1 aportado con la demanda, por acuerdo de las partes , se suprimió la pensión compensatoria, se fijó como alimentos para la hija menor la cantidad de 500 euros mensuales actualizables, y se consideraran gastos extraordinarios a abonar por mitad entre los cónyuges, uniforme, material escolar y matrícula anual de la hija.

Argumenta el actor que desde el 29 julio 2009 está en el paro y no ejerce actividad económica alguna, ni por cuenta ajena ni como autónomo (documento nº 3), y no tiene prestación o subsidio para desempleo (documento nº 4), solicitando se rebaje la pensión de alimentos a 150 euros mensuales.

La madre, en cuya compañía está la hija, tampoco trabaja por cuenta ajena y no se acreditan ingresos por otro cauce.

Desde el mes de noviembre 2009 el demandante no paga la pensión de alimentos ni los gastos extraordinarios, habiendo sido demandado por su ex esposa en fecha 5 enero 2010 para el cumplimiento de la medida en cuestión.

SEGUNDO: Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil EDL1889/1 , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonus filii" o "favor filii"; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución EDL1978/3879 , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 .

2ª.-) A lo que ha de añadirse que, tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil EDL1889/1 , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil EDL1889/1 , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil EDL1889/1 , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero.

En el presente caso el demandante acredita que desde el 29 de julio 2009 está de baja en la empresa en la que estaba contratado (documento nº 1), y en el régimen especial de Trabajadores por cuenta propia desde el 31 de marzo9 2009, no percibiendo subsidio alguno (documento nº 4).

Pero además, al ser citado para juicio, el demandante resulta que está en la cárcel (Prisión de Ocaña I, folio 48 y ss), y como preso comparece al acto de la vista.

Aún partiendo de la premisa de que la fijación de la cuantía de alimentos para la hija menor (Lucía), se determinara por mutuo acuerdo, pues por acuerdo ha de entenderse el convenio al que llegan las partes en el acto del juicio de 6 de Julio 2009, lo cierto es que se ha producido una modificación de las circunstancias y en todo caso, de las expectativas, porque, como dice el recurso, "con la intención de evitar un proceso contencioso" se alcanzó ese acuerdo, aún cuando ya había precedentes de intento de modificación de medidas decretadas en sentencia de divorcio, por tanto, el tiempo no es, en este caso esencial, es decir, no puede decirse que cuando se alcanzó el acuerdo (acto del juicio 1082/08) ya existía el paro y la ausencia de euros, porque aunque temporalmente fuera así, no lo era en el ánimo del hoy demandante-recurrente, que no podía prever la crisis de trabajo que iba a producirse en los años siguientes. Y mucho menos, su situación de preso que impide cualquier tipo de ingresos económicos. Las situaciones nuevas que se producen constante procedimiento, deben tenerse en cuenta cuando de prestaciones periódicas se trata, porque la perpetuatio iurisdictionis no puede impedir que se valoren situaciones personales cuando influyen de manera grave en el petitum de los denunciados.

Y bien grave es la alteración, que este Tribunal, ante el incomprensible silencio de las partes sobre la causa del ingreso en prisión del demandante- recurrente, a la vista de la circunstancia documental existente en los Autos, ha proveído la determinación del motivo y tiempo de prisión, y telefónicamente se ha informado que el demandado está en prisión provisional desde el 5-2-2011 (la sentencia que hoy se recurre es de fecha 27-6-2011 ), y que a día de hoy, sigue en dicha situación por presunto delito de tráfico de droga.

TERCERO : Que la modificación que se pretende ha de tener su origen en una pérdida de ingresos o de expectativas, y en este caso, la pérdida de expectativas es evidente. Circunstancia sobrevenida, no solo porque la crisis económica era imprevisible para el demandante sino porque su actual situación es todavía peor. Hay por tanto alteración substancial y sobrevenida, y procede la estimación del recurso.

CUARTO: Que los gastos de uniforme, matrícula y material escolar fueron tenidos por los cónyuges como extraordinarios, y no hay motivo para alterar dicha consideración, porque la modificación de circunstancias en cuanto a la capacidad del alimentante, no altera mas que la cuantía de la pensión, pero no los conceptos sobre los que los cónyuges llegaron a un acuerdo (pacta sunt servanda), que además, no es extraño en este tipo de procesos.

QUINTO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso ni de las de la instancia, por tratarse de la materia de que se trata y porque no se aprecia mala fe en el demandante al plantear la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en los arts 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Porfirio contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Talavera de la Reina, dictada en Juicio de Modificación de Medidas de Divorcio 742/10, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, SEÑALANDO como alimentos a cargo del demandado Porfirio a favor de su hija menor Lucía, la cantidad de 150 euros al mes, revisables anualmente conforme a la modificación del IPC, con obligación de contribuir por mitad en los gastos de matrícula, uniforme y material escolar de la menor, sin hacer especial imposición de las costas del juicio ni de las del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 8 de mayo de 2012