Sentencia Civil Nº 111/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 58/2013 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00111/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 58/13

En OVIEDO, a dieciocho de Marzo de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº111/13

En el Rollo de apelación núm.58/13, dimanante de los autos de juicio civil Necesidad de Asentimiento en la Adopción, que con el número 440/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº9 de Oviedo siendo apelante CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS,demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Felgueroso Vázquez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arce Fernández; y como parte apelada DON Secundino , demandante en primera instancia y EL MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó sentencia en fecha 26-11-12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Secundino contra la Consejería de Bienestar Social del Principado de Asturias, debo declarar y declaro no ser preceptivo su asentimiento a la adaptación de la menor Agustina , por hallarse el actor incurso en causa de privación de la patria potestad y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12-03-13.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó tanto la caducidad de la oposición como que el consentimiento del progenitor suspendido de patria potestad pudiera ser necesario para constituir la adopción de su hija por reputar que el mismo seguía estando incurso en causa de privación de patria potestad; interpone recurso exclusivamente la entidad protectora reputando infringido el artículo 172.7 del Cc .

SEGUNDO.-Hemos expuesto recientemente que la Ley 54/2007, de 28 diciembre, de Adopción Internacional a través de su disposición final 1 ª, 3 ha llevado a cabo una reforma del art. 172 del Cc ., correlativa a la que la disposición final 2 ª, 4 de dicha Ley hace del art. 780.1 de la LEC , reordenando las distintas acciones de impugnación en dos categorías y el establecimiento de los plazos para su ejercicio, con el importantísimo añadido de que la legitimación de los progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, se supedita a un límite temporal inamovible, sea para ejercitar la acción de recuperación de dicha función tuitiva por modificación de las circunstancias ponderadas al tiempo de su adopción, sea para oponerse a las ulteriores decisiones de la entidad protectora.

Así se deduce del párrafo tercero del apartado séptimo cuando dice que 'Pasado dicho plazo (en referencia al de los dos años siguientes a la notificación de la resolución que declara el desamparo) decaerá su derecho de solicitud u oposición a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'.

Ello es así porque el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del menor en la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegado a un punto, su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo.

Por tal motivo el legislador ha considerado necesario introducir un límite temporal al proceso de superación de los obstáculos determinantes del inadecuado desarrollo de esa función tuitiva, evitando de esta manera la perpetuación de situaciones que necesariamente deben ser transitorias.

En consecuencia resulta que la restricción a la legitimación de los progenitores entra en juego con completa independencia de los motivos que dieron lugar a la declaración de desamparo, es decir haciendo abstracción de cualquier imputación de culpabilidad en el incumplimiento de los deberes paterno filiales pues no se atiende a la causa del incumplimiento sino a los efectos que objetivamente comportan para el menor, de modo que - transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo - el progenitor suspendido de patria potestad no podrá impugnar si procede el acogimiento residencial o el familiar, si la modalidad de este último será el simple o el permanente o preadoptivo regulados en el artículo 173 bis, ni como se articulan el resto de los derechos y deberes a que se refiere el artículo 173.2. 3º) del Cc ., antes bien desde esa fecha su derecho se contraerá a la simple excitación al Ministerio Fiscal o a la revisión de oficio que la entidad protectora puede acordar en cualquier momento en que considere que las circunstancias permiten la vuelta del menor con su familia de origen, sin que por el contrario el progenitor suspendido pueda cuestionar el eco que sus propuestas tengan en la entidad protectora.

Es verdad que, como mero obiter dicta, hicimos igualmente la reflexión respecto a la excepción que advertíamos en el artículo 180 del Cc ., relativo a un supuesto completamente diferente al que nos ocupa, por lo que abordaremos sin más la cuestión que plantea el recurso.

TERCERO.-En este orden de cosas debe ponderarse que efectivamente el artículo 172 es norma comprendida en la Sección 1ª del Capítulo V. del Título VII. del Libro Primero del Cc . en el que se regula la guarda y acogimiento de menores; por el contrario el expediente que nos ocupa es una adopción, esto es la medida de protección de mayor calado que puede tomarse porque extingue definitivamente el parentesco con la familia biológica.

A ella dedica el código la Sección 2ª, que regula específicamente, entre otros, los requisitos de procedimiento sin incluir restricción alguna a la legitimación del progenitor, a diferencia de lo que ocurría en la anterior.

Así las cosas el Tribunal comparte la interpretación que la resolución impugnada realiza de las normas en conflicto evitando contemplar como general un precepto que por el contrario circunscribe su eficacia a la impugnación de las resoluciones administrativas sobre guarda y acogimiento; esa ubicación sistemática impide extender la restricción a supuestos distintos de los previstos en el artículo 172 del Cc ., razón por la cual se desestima el recurso.

CUARTO.-Las costas de conformidad con el artículo 398 de la LEC se imponen al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAScontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente, imponiéndole las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/