Sentencia Civil Nº 111/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1302/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001302/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA Nº 111/13 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ En Valencia, a veinte de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000107/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, entre partes, de una como demandante, Ernesto representado por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y defendido por el Letrado D. MARIO SENABRE PERALES y de otra como demandada, Salvadora , representada por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el Letrado D. JAVIER SANGUINO BUNSE. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, en fecha 4-7-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Julio Just Vilaplana en nombre de Ernesto , se modifica el contenido de la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2010 dictada pro el Juzgado nº 1 de Picassent, autos 318/2009, ratificada por A.P. De Valencia, sec 10 de fecha 30 de mayo de 2011 en lo concerniente a guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia quedando regulado de la siguiente manera. Se establece la Guardia y custodia compartida del menor CHRISTIAN por sus progenitores, siendo igualmente compartida la patria potestad. Dicho régimen de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes se realizará de la siguiente forma: Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes en que serán reintegrados por el progenitor al colegio. Los lunes y miercoles con pernocta serán disfrutados por el progenitor y los martes y jueves con pernocta serán disfrutados por la progenitora. Las vacaciones de semana santa, navidad, fallas y verano ( este por quincenas) será disfrutado por mitad entre los progenitores. En caso de discrepancia elegirá la madre los años pares y el padre los impares. Cada progenitor se hará cargo de los gastos que genere el menor cuando estén a su cargo. Se creará una cuenta corriente donde los progenitores ingresaran la suma de 100 euros mensuales para atender, previa justificación, los gastos educativos y extraordinarios que se generen. ' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día dieciocho de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Picassent en fecha 26 de julio de 2010 se establecieron las medidas respecto del hijo común de los litigantes (nacido el día NUM000 .2008), entre ellas la atribución de la custodia del menor a la progenitora con un amplio régimen de visitas en favor del progenitor y el abono de pension de alimentos de 250 ? mensuales.

El demandante solicitó modificación de las medidas, fundamentalmente que se estableciera la custodia compartida sobre el hijo y la obligación de contribuir cada uno de ellos con 100 ? mensuales que se ingresarían en cuenta común para atender gastos extraordinarios, siendo los gastos ordinarios del menor a cargo de ambos progenitores al 50%., que fue estimada sustancialmente por la sentencia, estableciendo tal custodia, con un regimen de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes, siendo los lunes y los miercoles con pernocta disfrutados por el progenitor y los martes y jueves con pernocta por la progenitora y los periodos de vacaciones por mitad, con obligacion de ingresar los progenitores en una cuenta común la suma de 100 ? mensuales para atender, previa justificación, los gastos educativos y extraordinarios que se generasen.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de la progenitora, pretendiendo que se revoque y se desestime la demanda de modificacion de medidas, alegando que han quedado acreditadas las discrepancias entre los progenitores, existiendo una denuncia del progenitor contra la recurrente, que derivó en un juicio de faltas, la distancia entre los domicilios y que el actor no ha ido a recoger a la menor al colegio, aduciendo error en la valoración de la prueba pues a pesar de la pericial psicológica que considera lo mas beneficioso la guarda y custodia compartida, existen diferencias insalvables entre las partes y fricciones graves, (denuncias), y distancia entre domicilios, ademas de que el menor no está realmente con su padre sino con los abuelos, existiendo tambien disensiones a la hora de educar al menor, ademas del dato significativo de que el progenitor había olvidado recoger al menor del colegio, alegando que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias.

El pronunciamiento judicial se basó en que había quedado acreditado, a traves de la prueba pericial psicológica practicada que el sistema mas beneficioso para el menor era la custodia compartida y que los motivos expuestos por la demandada (que no existe buena relación entre los progenitores, que viven a 30 km y que el progentior vive con sus padres) no debian impedirla.

En la materia relativa a la custodia y relaciones de comunicación de los progenitores con los hijos menor toda actuación judicial ha de guiarse por el principio de procurar satisfacer el interes de aquellos y ello puede llevar a que, en atención a la evolución que se observe en la situación del menor, una vez que se haya adoptado una medida de este tipo, pueda modificarse la misma.

En este sentido, con claridad de expresión se indica en el Auto AP Vitoria Gasteiz de Sec 1ª de 23.3.2006, nº rec 600069/2000 '....cuando se trata de la adopción de una medida relativa a un menor, dado que esta materia está regida por un Derecho imperativo o necesario y no dispositivo ( art. 751 LEC por todos), y porque en cada momento la medida debe estar inspirada por ese interés o beneficio del menor, se relativiza la alteración sustancial de las circunstancias que requiere como pauta general una modificación de medidas. En cada momento que se plantea ante un Tribunal un problema que afecta a un niño no se debe examinar tanto si han cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración previamente sino si la medida promovida es o no beneficiosa para tal menor porque podría ocurrir que lo que en aquella ocasión, por distintas razones, no se consideró negativo por los órganos judiciales, en la actualidad se compruebe que es realmente pernicioso, entre otras razones porque las previsiones que se tuvieron en cuenta no se han cumplido .....' En el presente caso ha de hacerse aplicación de esta doctrina especialmente en atención a las circunstancias que constan en el informe pericial y que recoge la sentencia recurrida, de modo que se ha constatado que el regimen de custodia que se estableció inicialmente no es el mas adecuado en la actualidad. El sistema de custodia materna con visitas para el progenitor establecido en la sentencia dictada en 26.7.2010 , ratificada por la dictada por esta Sala en fecha 30.5.2011, se basó en las conclusiones del informe pericial relativas a la conveniencia de atribuir al custodia a la madre, teniendo en cuenta la corta edad del niño, y sus características y que un regimen de mayor continuidad de horarios le ayudaría a centrarse mas y aumentaría su tranquilidad.

No puede estimarse debidamente acreditado que el progenitor delegue sus funciones en los abuelos paternos. El informe pericial practicado en las presentes actuaciones indica que ambos progentiores son aptos para proporcionar al menor una atención adecuada a nivel físico y afectivo y tienen un estilo educativo parecido, siendo datos secundarios la distancia entre los domicilios, señalando el perito que las diferencias personales estan favoreciendo el desarrollo de conflictos emocionales en el menor, problemática que se presentaría en cualquier sistema de guarda y custodia que se adoptarse. Por ultimo, debe tenerse en cuenta que el perito señala que el menor presenta un conflicto emocional derivado de la no aceptación de la progenitora del fuerte apego existente con el progentior, lo que situa el menor en una situacion de riesgo para el desarrollo de trastornos emocionales,y que esta negativa facilita que el menor idealice al progenitor al no permitírsele relacionarse con el mismo con libertad, lo que induce a la negación como modo de afrontar la realidad.

Por todo lo anterior e instando a los progenitores a que sigan las recomendaciones del perito en cuanto a la orientación de un profesional acerca de la asunción de las diferencias personales en cuanto a las pautas de atención al menor, para evitar el desarrollo de conflcitos emocionales en el menor, procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Salvadora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Picasseent de fecha 4 de julio de 2012 dictada en autos 107/2012, confirmando la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.