Sentencia Civil Nº 111/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 632/2012 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.03.2-11/900960

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 632/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 152/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rafael

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JESUS RAMON SAEZ BUESA

Recurrido/a / Errekurritua: AGRICOLA SAKANA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO ZUBIETA IRAÑETA

S E N T E N C I A Nº 111/2013

ILMOS. SRES.

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 152/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika a instancia de D. Rafael apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. JESÚS RAMÓN SAEZ BUESA contra AGRICOLA SAKANA S.L.apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO ZUBIETA IRAÑETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de mayo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 3 de mayo de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: PRIMERO.- QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEla DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales Don CARLOS MUNIATEGUI LANDA, en nombre y representación de la mercantil 'AGRICOLA SAKANA S.L.', frente a JON GARATEA CORTABITARTE, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA CARMEN TORRE ZARRAGA, y en consecuencia DEBO CONDENAR y CONDENO a Rafael , a ABONAR a la mercantil AGRÍCOLA SAKANA S.L., la cuantía de 11.842,62 euros, (ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA y DOS EUROS y SESENTA y DOS CÉNTIMOS DE EURO).

SEGUNDO.- QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla DEMANDA formulada por Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA CARMEN TORRE ZARRAGA, frente a la mercantil 'AGRÍCOLA SAKANA S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARÍA CARMEN TORRE ZARRAGA; y en consecuencia DEBO CONDENAR y CONDENO a la mercantil AGRÍCOLA SAKANA S.L. a ABONAR a 'JON GARATEA CORTABITARTE',la cuantía de 1.934,60 euros (MIL NOVECIENTOS TREINTA y CUATRO EUROS y SESENTA CÉNTIMOS DE EURO).

TERCERO.- QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO COMPENSAR JUDICIALMENTE ambas cantidades, ESTABLECIENDO un saldo a favor de la mercantil AGRÍCOLA SAKANA S.L. en una cuantía de 9.908,02 euros , (NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS y DOS CÉNTIMOS DE EURO), debiendo aplicar los intereses moratorios de la referida cantidad devengados a partir de la fecha de la presentación de la demanda y hasta la firmeza de la presente resolución, y con aplicación de los intereses legales a partir de la firmeza de la presente resolución fijados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes, por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 632/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida en todo lo que no se oponga a lo que expresamente se manifestará en la presente.

PRIMERO.-Se alza la demandada reconviniente, y lo hace manteniendo cumplimiento defectuoso en la obligación de contraparte, adláteremente discute valoraciones de partidas y solicita imposición de las costas inherentes a la reconvención.

SEGUNDO.-Brevemente, contrato de obra, obligación de resultado, se va a ejecutar un pabellón agrícola a cambio de precio, exigible tanto el dinero como que lo construido cumpla la finalidad por la cual se efectuó/realizó. La causa de una de las partes es la onerosidad, la ganancia económica, la de la otra sacarle utilidad a lo hecho, es el centro de actividad.

Nos quedamos con la obligación de resultado, y para ello vamos a seguir en gran medida la pericial obrante, folios 317 y ss., emitido por la Ingeniero Agrónomo Sra. Ariadna . Trascendente el folio 324, el proyecto de ejecución hace referencia al presupuesto eléctrico del interior de la nave y acometida, si bien en el presupuesto de la actora, obligada a hacer, existe apartado de la acometida exterior de la instalación eléctrica desde el caserío hasta la nave incluyendo la excavación y la mano de obra de la instalación. Al folio 110, parte de factura se hace referencia a coste de traída de agua del Caserio. En la pericia al folio 325, en el titular del epígrafe 4.4 se nos señala que las tuberías de agua y electricidad no se encuentran separadas dentro de la canalización, ni tienen distintivo alguno que identifique dichas instalaciones.

De lo expuesto, hay una bifurcación en cuanto a la forma de realizarse, todo lo hecho dentro del pabellón agrícola y sus propia estructura por una parte, y por otra la acometida de agua y electricidad realizada desde el caserío, con particular incidencia de la instalación eléctrica al ser base para obtener los permisos oficiales de ocupación, uso, obtención del boletín oficial de Industria, elementalmente la causa de quien paga es poner en funcionamiento/uso el pabellón agrícola, sacarle rentabilidad, razón de ser del gasto realizado.

El cumplimiento defectuoso es primario, no se discute, el tema es establecer quien ha incumplido, la instancia nos dice que la parte demandada se había obligado a la realización de la obra exterior, la acometida desde caserio de luz y agua, o matizando no prueba siendo su deber que la obligación es de la contraparte. En la presente se difiere de la resolución 'a quo', lo hecho se ha realizado mal, caemos en el debe de la obligada a hacer, el que la damandada se comprometa a poner materiales no exime al hacedor, éste debe realizar correctamente la obra y para ello debe examinar que el material es correcto, adecuado, apto, idóneo, por lo que que si hay incidencia de inadecuado material sigue en el debe de quien hace. Pero es más, propiamente no es cuestión de lo empleado sino deficiencia técnica lo que hace que la acometida eléctrica, fundamentalmente, y de agua sean incorrectas. Así pericia epígrafe 4, folios 321 y ss., folio 322, punto 4.2, la tuberia de canalización de la instalación en soterramiento no cumple las medidas entre 90 y 120 mm exigidas por la empresa suministradora siendo de 40 mm, tras indicar a posteriori que no se cumple normativa se hace referencia a práctica/costumbre dando por buenos 60 mm para cumplir, también estaríamos por debajo. Epígrafo 4.3., habiendo una canalización que supere los 140 m de longitud, carece de arquetas, siendo la distancia reglamentaria 40 m de longitud, entre éstas, se observa carencia de las mismas, incumpliendo normativa. Epígrafe 4.4 las tuberias de agua y electricidad no se encuentran separadas dentro de la canalización, ni tienen distintivo alguno que identifique dichas instalaciones, al respecto se indica que tras cata la distancia es de 0,07m exigiendo normativa 0,2m, incumpliendo, y en el epígrafe 4.5 se habla de falta de profundidad de soterramiento, siendo exigible profundidad mínima de 0,40 m, en la que deberá instalarse un nuevo tubo para conducción eléctrica.

En el folio 326, pericia, se hace una valoración y se describe lo que debe mejorarse para obtener los permisos oficiales de primera ocupación, se establece un coste de 3.882€.

Preclaro problema técnico, de hacer, obra defectuosa, evidencia plena de que la acometida de luz y agua desde caserío a pabellón formaba parte de lo contratado, a más la propia conclusión de la pericia nos hace ver, literalizando, materiales demandado, maquinaria y mano de obra parte actora, bifurca obligaciones, indicándose en la presente en reiteración, la incidencia sustantiva del hacer técnico y a más la obligación de verificar correcto matertial por lo que hay incumplimiento defectuoso de la parte actora. La demandada sólo está obligada al precio, a pagar, la actora a hacer, de forma absolutamente correcta, tiene que conseguir que la contraparte obtenga la causa contractual, poder usar el pabellón agrícola objeto de la relación jurídica bilateral, no pudiendo obtener los permisos oficiales que habiliten utilización por un malhacer técnico, nitidez de incumplimiento. Estableciéndose un coste, 3.882 €, para el correcto hacer con obtención de la habilitación reglamentaria, pericia al folio 326, debe minorarse el petitum de la demanda en esa cantidad, con libertad en quien va a hacer la actividad saneadora de lo mal realizado.

TERCERO.-En lo referente a la discusión sobre valoración de diferentes partidas, nada que objetar a la instancia, correcto análisis global de prueba, pericia con lógica entre exposición y conclusión, no osadía en la extracción de literalidad de documentales, y en las testificales, incidencia de los principios de concentración, contradicción e inmediación informantes, dificil contravenir en alzada y más sin nitidez, concluyencia de ilógica en el tratamiento.

CUARTO.-En término, concedido en instancia 11.842,62 €, hay que minorar en la valoración de lo defectuoso, el coste del correcto hacer para obtener viabilidad reglamentaria y en fondo utilidad, 3.882 €, mera resta, posición acreedora de la actora, en 7.960,62 €. No discutida la compensación judicial queda un saldo en favor de la actora reconvenida, mera resta, 7.960,62 € menos 1.934,60 €, esto último estimada reconvención, sin discrepancia, de 6.026,02 €, más intereses legales de la forma expuesta en la resolución de primera instancia.

QUINTO.-En lo afectante a las costas de instancia, ante estimación parcial de demanda, correcta no imposición. Se discrepa con la instancia en el pronunciamiento referente a las inherentes a la reconvención, ante la estimación íntegra deben imponerse a la reconvenida. Con relación a las de la alzada ante estimación parcial de recurso no hay pronunciamiento.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael , contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Guernica-Lumo , en ordinario 152/2011, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en consecuencia, tras estimación parcial de demanda e íntegra de reconvención y aplicación de compensación judicial, condenamos al Sr. Rafael a abonar a Agricola SAKANA, S.L., la cantidad de 6.026,02 €, más intereses legales de la forma expuesta en la resolución recurrida. En instancia no hay imposición de costas relacionados con demanda y, se imponen a la reconvenida las inherentes a la reconvención. No hay pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la presente alzada.

Devuélvase a D. Rafael el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0632 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.